1.1 Introductie van het onderwerp en aanleiding voor het onderzoek

– Joshua Greene & Jonathan Cohen (titel artikel) (2004)

De kennis over de structuren en de werking van de hersenen is de afgelopen decennia sterk toegenomen, mede dankzij technologische ontwikkelingen die het mogelijk maken de hersenen in levende en actieve toestand goed in beeld te brengen. De ontwikkeling in de neuropsychologie is ook voor het straf- (proces)recht belangrijk.1 Zo zijn in Nederland al verschillende strafrechtszaken geweest waarin in vivo hersenbeeldvorming een rol speelde, dit zijn methoden waarbij de hersenen in actie, in levende werking (in tegenstelling tot post mortem onderzoek) worden geobserveerd. Hersenonderzoek kan bijvoorbeeld behulpzaam zijn bij het bewijzen van subjectieve bestanddelen2 en bij de beoordeling van de (on)toerekeningsvatbaarheid van de verdachte.3 Ook voor het penitentiaire recht bieden neuropsychologische methoden interessante mogelijkheden, bijvoorbeeld bij het onderzoek naar het voorspellen van het recidivegevaar4 en het vaststellen en/of behandelen van een stoornis.5

In de neuropsychologische wetenschap wordt daarnaast veel onderzoek gedaan naar onder andere geheugen- en leugendetectie met fMRI en EEG.6 Ook deze tak van de wetenschap is uitermate interessant voor het straf(proces) recht, en dan met name de opsporingsfase. Geheugen- en leugendetectie kunnen een belangrijke bijdrage leveren aan de waarheidsvinding. In het geheugen van de dader zijn herinneringen over het strafbare feit opgeslagen, en wat is voor de waarheidsvinding mooier dan die herinneringen direct te raadplegen zonder dat de persoon hoeft te spreken? En als de verdachte (of getuige) wel spreekt, kan de vaststelling van de waarheidsgetrouwheid met een neuropsychologische leugendetectie ook de waarheidsvinding versterken. In verschillende landen worden in een strafrechtelijke context de zojuist (zeer kort aangestipte) methoden gebruikt.

Hoogstwaarschijnlijk wordt op enig moment in een Nederlandse strafzaak door een officier van justitie of een advocaat geroepen dat een geheugendetectietest, die bekend staat onder de namen ‘Brain Fingerprinting’,7 ‘Guilty Knowledge Test’ (GKT)8 en ‘Concealed Information Test’ (CIT)9^,10 moet worden afgenomen.11 Geheugendetectie onderzoekt het geheugen van een persoon door hersenactiviteit12 bij een herinneringstaak in kaart te brengen. In een strafrechtelijke context wordt met deze test onderzoek gedaan naar het ‘schuldige geheugen’ van een persoon. Meer specifiek, met deze test kan worden onderzocht of een persoon bepaalde daderkennis (bijvoorbeeld het moordwapen en specifieke details van de plaats delict of het slachtoffer) eerder heeft gezien of dat hij de informatie voor het eerst waarneemt. Onderzoek naar het geheugen van burgers kan voor de waarheidsvinding in het straf(proces)recht een belangrijk middel zijn om enerzijds belastend bewijs over betrokkenheid bij een bepaald delict te verkrijgen, anderzijds om te voorkomen dat een persoon ten onrechte wordt veroordeeld. Veel specifieke, niet bij het grote publiek bekende daderkennis eerder te hebben waargenomen, is een (sterke) aanwijzing voor betrokkenheid bij het strafbare feit. Afwezigheid van daderkennis is een (sterk) ontlastende aanwijzing. Het introduceren van een nieuwe, revolutionaire methode heeft echter niet alleen een instrumentele zijde. Met deze test wordt de ‘essentie’ van de mens, zijn kennis en herinneringen opgeslagen in het neurale netwerk, object van onderzoek `in een strafzaak. Is het wenselijk dat zo’n bevoegdheid in de strafvordering wordt opgenomen? Hoe verhoudt (neuro)geheugendetectie zich met verschillende mensenrechten zoals het zwijgrecht en het recht op privacy?

De wetenschap in de biologie en neuropsychologie heeft zich de afgelopen decennia sterk ontwikkeld en blijft zich ontwikkelen. Nieuwe wetenschappelijke methoden zijn vaak, in vergelijking met bijvoorbeeld het stelselmatige observeren en het afluisteren, relatief eenvoudig (qua tijd en dwang) te gebruiken strafvorderlijke instrumenten. Voor een DNA-analyse is een korte beperking van de fysieke vrijheid en een lichte inbreuk op de lichamelijke integriteit (als onderdeel van het recht op respect voor privacy noodzakelijk. De beperking duurt slechts zolang nodig is om het te analyseren lichaamsmateriaal af te nemen, waarschijnlijk amper enkele minuten. Voor bijvoorbeeld het stelselmatig observeren of tappen van de verdachte en zijn omgeving, zijn veel meer arbeidsuren noodzakelijk dan voor het afnemen en analyseren van lichaamsmateriaal. Maar, met het stelselmatig observeren van de verdachte kan een compleet beeld van zijn leven worden gekregen, terwijl met een DNA-analyse alleen een compleet beeld van de biologische opbouw van een persoon wordt verkregen. Het opslaan van het DNA-profiel in een databank om daarop in de toekomst nadere analyses los te laten, levert echter weer een andere, grotere inbreuk op grondrechten op. In ieder geval wordt hiermee duidelijk dat elke opsporingsmethode andere inbreuken, van verschillende grootte, op grondrechten maakt.

Hiervoor werd ook al kort aangestipt dat moderne opsporingsmethoden de rechtsbescherming op een andere, onduidelijkere manier onder druk zetten dan ‘traditionele’ strafvorderlijke instrumenten, terwijl die nieuwe methode meestal naar voren wordt gebracht als sterke vooruitgang voor de waarheidsvinding.13 Voor de (neuro)geheugendetectie in het bijzonder kan worden gedacht aan problematiek die tijdens een verhoorsituatie ontstaat. Bij een verhoor is het gebruikelijk dat een verdachte het zwijgrecht heeft en rechtsbijstand mag eisen als rechtsbeschermende elementen. Maar hoe moeten traditionele rechtsbeschermende waarden worden gehanteerd bij moderne onderzoeksmethoden zoals geheugendetectie met fMRI en EEG? Telt het stellen van vragen aan het brein, zonder dat van de verdachte verbale antwoorden worden verwacht, als een verhoor? Zo ja, zou bij neuropsychologische onderzoeksmethoden het zwijgrecht dan onverkort moeten gelden? Kan het brein zwijgen? Mag de raadsman het neuropsychologische ‘verhoor’ bijwonen? Voordat de GKT, of andere nieuwe, revolutionaire onderzoekstechnieken, in het strafprocesrecht worden geïntroduceerd, is het belangrijk te bekijken of en hoe de nieuwe opsporingsbevoegdheid past in het strafprocesrecht.