7.4.2 Welke kapitaalverschaffers zonder stemrecht behoren tot de kring van betrokkenen?

Het antwoord op de tweede vraag, namelijk wie van de kapitaalverschaffers zonder stemrecht tot de kring van betrokkenen ex art. 2:8 BW behoort, is als volgt.

Het spreekt voor zich dat de stemrechtloze aandeelhouder, de aandeelhouder waarbij stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of de pandhouder en de houder van certificaten met vergaderrecht tot de kring van betrokkenen behoren.1

Behoort de houder van certificaten zonder vergaderrecht ook tot die kring? De discussie onder het oude recht over de vraag wanneer van met of zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten sprake is, speelt bij de beantwoording van deze vraag een rol.

De rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis van 25 augustus 20102 overwogen dat tot de kring van de bij de vennootschap betrokkenen niet behoort de niet-bewilligde certificaathouder: “Gezien de wettelijk vastgelegde beslotenheid van de aandeelhouderskring en het vereiste van duidelijkheid voor de vennootschap jegens wie zij de verplichtingen ingevolge artikel 2:8 BW in acht dient te nemen, heeft alleen die medewerking van de vennootschap tot gevolg dat de door artikel 2:8 BW bestreken kring van personen wordt uitgebreid, die als een op dat rechtsgevolg gerichte rechtshandeling van de vennootschap kan worden aangemerkt. Ingevolge de artikelen 3:33 jo 3:59 BW vereist aldus de door de vennootschap verleende medewerking, teneinde dat rechtsgevolg te bewerkstelligen, een daarop gerichte wil die zich door verklaring of gedraging van de vennootschap heeft geopenbaard. Dat is hier niet het geval. Immers, de statuten van de vennootschap schrijven voor dat aan de uitgifte van certificaten geen medewerking wordt verleend en uit de aanbiedingsbrieven aan Hofmans c.s. (de certificaathouders, toevoeging RAW) volgt dat hem uitdrukkelijk geen andere rechten worden verleend dan rechten die voortvloeien uit de certificaten zelf.”

De rechtbank sluit zich aldus aan bij de enge opvatting in de literatuur en de Greenery-beschikking3 omtrent de vraag wanneer onder het oude recht sprake was van al dan niet bewilligde certificaten.

In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of de niet-bewilligde certificaathouder tot de kring van betrokkenen behoort. Nowak stelt in zijn JOR-noot onder het genoemde vonnis van de rechtbank Amsterdam dat er geen principieel verschil is tussen de positie van de niet-bewilligde certificaathouder en de houder van een winstbewijs ingeval van een voor hen nadelig winstbesluit.4 Van Schilfgaarde stelt dat de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid in voorkomend geval niet a contrario maar naar analogie moet worden toegepast en dat de niet-bewilligde certificaathouder niet zonder meer buiten die norm valt.5 Huizink is van mening dat onder omstandigheden de niet-bewilligde certificaathouder tot de kring van betrokkenen als bedoeld in art. 2:8 BW behoort. Onder die omstandigheden behoort het geval dat de certificaathouder rechten aan zijn certificaat jegens de vennootschap kan ontlenen.6 Hamers koppelt het behoren tot de kring van betrokkenen aan het al dan niet in een lidmaatschapsverhouding tot de vennootschap staan van de certificaathouder. Hij concludeert onder meer dat houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven tot de kring van betrokkenen behoren. Niet-bewilligde certificaathouders vallen niet onder die kring, tenzij op een andere wijze een lidmaatschapsverhouding met de vennootschap gecreëerd is.7 Brink stelt dat houders van niet-bewilligde certificaten gerekend moeten worden tot de kring van betrokkenen, omdat zij deel uitmaken van de kring van belanghebbenden welke door art. 2:15 lid 3 sub a BW worden genoemd.8 Die laatste benadering komt mij als niet zuiver voor. Uitgaande van de opvatting dat houders van niet-bewilligde certificaten niet tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW behoren, is de vraag of zij een vordering tot vernietiging van een besluit op grond van art. 2:15 lid 1 onder b BW kunnen instellen. Ik kom daarop in paragraaf 8.6 terug.

Terug naar de vraag of de houders van niet-bewilligde certificaten, en daarmee de houders van certificaten zonder vergaderrecht, tot de kring van betrokkenen behoren. Uit de rechtspraak blijkt dat de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW ruim geïnterpreteerd kan worden. In het IKON-arrest9 is overwogen dat de Ondernemingsraad tot de kring van betrokkenen behoort. Maeijer is het met deze uitspraak niet eens. Hij stelt dat de Ondernemingsraad niet als een orgaan aan te merken is, zodat geen sprake is van behoren tot de kring van betrokkenen. Volgens Maeijer betekent dat echter niet dat de ondernemer en de Ondernemingsraad zich niet jegens elkaar hebben te gedragen naar hetgeen dat door redelijkheiden billijkheid wordt gevorderd. Dat kan echter niet op art. 2:7 BW (oud) worden gebaseerd. Ik volg het standpunt van Maeijer en zijn argumentatie. In het Geestelijk Leider-arrest10 ging het om de omlijning van het orgaanbegrip. Bij statuten van een stichting was een Geestelijk Leider, niet zijnde een bestuurder, voor het leven benoemd. Hij had de bevoegdheid zijn opvolger te benoemen, recht op inzage van alle stukken en bescheiden van de stichting en het recht bindende adviezen aan het bestuur van de stichting te geven. De Hoge Raad sanctioneerde het oordeel van het hof dat deze positie van de Geestelijk Leider niet meebrengt dat het doel van de stichting onbereikbaar is en evenmin een blokkade vormt voor het functioneren van de stichting en haar bestuur. Art. 2:8 jo. 2:15 BW biedt waarborgen tegen het mogelijk machtsmisbruik van de Geestelijk Leider, aldus de Hoge Raad. Het arrest gaat uit van een ruim orgaanbegrip. Hoewel de Geestelijk Leider geen orgaan is, is hij wel bij de statuten benoemd en als zodanig krachtens de statuten bij de rechtspersoon betrokken. Ook uit het ASMI-arrest11 volgt een ruime opvatting van de kring van betrokkenen. Een stichting aan wie door de vennootschap op grond van een optieovereenkomst een recht tot het nemen van preferente aandelen in het aandelenkapitaal van de vennootschap toegekend is, behoort tot de kring van de betrokkenen. Het lijkt erop alsof de Hoge Raad de kring van betrokkenen uitbreidt tot (ook) degenen die anders dan krachtens de wet en de statuten bij de vennootschap betrokken zijn. Ook in de literatuur is deze opvatting te vinden.12

In de literatuur is echter ook nog een andere opvatting te vinden. Schwarz stelt dat houders van bewilligde certificaten in een lidmaatschapsbetrekking of organisatierechtelijke betrekking tot de vennootschap staan, dat hen binnen het bereik van art. 2:8 BW brengt. Houders van niet-bewilligde certificaten staan niet in een dergelijke betrekking tot de vennootschap. Wel zijn zij belanghebbenden en komen hen enkele rechten toe waarmee zij hun financiële belangen kunnen verdedigen, zoals het indienen van een enquêteverzoek.13 Stokkermans is van mening dat houders van niet-bewilligde certificaten, houders van participatie- en winstbewijzen, de Ondernemingsraad, werknemers en anderen die zich het belang van de vennootschap aantrekken of een eigen belang hebben, niet tot de kring van betrokkenen behoren.14 Stokkermans is het eens met het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2010. Hij ziet de institutioneel betrokkenen als degenen die bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken zijn op grond van een bevoegdheid die door de rechtspersoon is toegekend, welke bevoegdheid door deze betrokkene is aanvaard.15

Ten aanzien van het certificaat zonder vergaderrecht zijn er dus drie opvattingen. De eerste opvatting is dat de houder van dat certificaat niet tot de kring van betrokkenen behoort. De tweede opvatting is dat de houder van het certificaat zonder vergaderrecht wel tot de kring van betrokkenen behoort. Er lijkt in de literatuur een meerderheid voor deze opvatting te vinden. De derde opvatting is dat de houder van een certificaat zonder vergaderrecht weliswaar niet tot de kring van betrokkenen behoort, maar dat niettemin ex art. 2:15 lid 1 onder b BW wegens strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid vernietiging van het besluit door de houder van het certificaat zonder vergaderrecht kan worden gevorderd.

Laat ik eerst de vraag beantwoorden of de houder van een participatiebewijs tot de kring van betrokkenen in de zin van at. 2:8 BW behoort. Het antwoord op die vraag is blijkens de heersende opvatting in de literatuur ‘ja’.16 De houder van een participatiebewijs staat in een contractuele relatie tot de vennootschap. De grondslag voor de winstuitkering aan de houder van dat bewijs is art. 2:216 BW. Op grond van de hoofdregel van art. 2:232 BW kan zonder zijn instemming een statutenwijziging geen nadeel aan zijn rechten toebrengen. Dat neemt niet weg dat andere besluiten, anders dan een statutenwijziging, van invloed kunnen zijn op de winstrechten of winstuitkering van de houder van een participatiebewijs. In de rechtspraak zijn daarvan voorbeelden te vinden. Ik noem de arresten Baus/De Koedoe I17 en Baus/De Koedoe II.18 In deze arresten ging het om de vordering van tantième van een commissaris en strijd met de redelijkheid en billijkheid bij de vaststelling van de jaarrekening. Op grond van de jaarrekening werd de hoogte van het tantième vastgesteld. Bij het inroepen van de nietigheid van de jaarrekening moeten feiten en omstandigheden worden gesteld waaruit volgt dat de jaarrekening in strijd met de redelijkheid en billijkheid is vastgesteld. Ik noem ook het Unipart/RDM-arrest.19 Het ging in dat arrest om het beleid van het bestuur van zelffinanciering, waarbij een onderscheid tussen oneigenlijke en eigenlijke reserveringen werd gemaakt. Daardoor werd de winst verlaagd en de rechten van winstbewijshouders geraakt. In het RCMA-arrest20 ging het om een besluit tot herkapitalisatie door middel van bonusaandelen, genomen binnen het kader van de statuten waardoor ook de positie van de houders van winstbewijzen wordt bepaald, in de verhouding waarin aandeelhouders en houders van winstbewijzen delen in winst en liquidatiesaldo een wijziging ten nadele van de houders van winstbewijzen tot gevolg heeft. De Hoge Raad overwoog dat de vraag of een uitvoering van de overeenkomst tussen de vennootschap en de houders van winstbewijzen naar redelijkheid en billijkheid meebrengt dat maatregelen getroffen moeten worden om voor de houders van winstbewijzen de voor de uitgifte van de bonusaandelen bestaande toestand te herstellen, afhankelijk zal zijn van de omstandigheden van het geval. Uit deze arresten blijkt dat de vennootschap jegens de houders van winstbewijzen de redelijkheid en billijkheid in acht moet nemen en dat het bestuur van de vennootschap bij het nemen van besluiten de belangen van de winstbewijshouders in de besluitvorming moet betrekken en zo nodig maatregelen moet treffen.

De grens van de kring van betrokken ligt volgens lagere rechtspraak bij het volgende. Een bijzondere contractuele en/of familieverhouding leidt niet tot ‘toetreding’ tot de kring van betrokkenen. Daarnaast ziet art. 2:8 BW niet op situaties waarbij een niet tot de vennootschap betrokken persoon wel tot de kring van betrokkenen gaat behoren.21

Ik heb daarmee nog niet de vraag beantwoord of, naar mijn mening, de houder van een niet-bewilligd certificaat (onder het oude recht) en thans de houder van een certificaat zonder vergaderrecht tot de kring van betrokkenen behoort in de zin van art. 2:8 BW. Ik meen dat de houder van een certificaat zonder vergaderrecht niet tot die kring behoort. Anders dan onder het oude recht, kunnen de statuten van de BV op grond van art. 2:227 BW bepalen dat aan certificaten vergaderrecht is toegekend. Waar onder het oude recht discussie kon bestaan of certificaten met of zonder medewerking van de vennootschappen zijn uitgegeven, is die discussie er niet ten aanzien van certificaten die na invoering van de flex-BV zijn uitgegeven. De statuten zijn immers ten aanzien van het vergaderrecht leidend. De wil van de vennootschap is erop gericht aan de certificaten wel of niet vergaderrecht toete kennen.22 Dit klemt te meer, omdat de wet aan de vergadergerechtigdheid tal van andere rechten koppelt. Ik verwijs naar paragraaf 6.3.3.3. Daarnaast maakt art. 2:227 lid 4 BW het bovendien mogelijk het vergaderrecht te ontnemen. Ik verwijs naar paragraaf 6.3.3.4. Met andere woorden: de statuten bepalen dat de houder van het certificaat met vergaderrecht tot de kring van betrokkenen behoort, of dat de certificaathouder op meer afstand van de vennootschap wordt gezet, omdat het certificaat het vergaderrecht ontbeert.

Daarbij komt dat de wet aan het certificaat met vergaderrecht op grond van art. 3:259 BW een gezamenlijk pandrecht op de gecertificeerde aandelen aan de certificaathouders toekent. Dat is een ander gevolg van de wil van de vennootschap indien zij krachtens de statuten aan certificaten vergaderrecht toekent. De vennootschap beoogt zelf dat de houder van een certificaat met vergaderrecht dicht bij haar staat of tot de kring van betrokkenen behoort. Daarmee neemt zij de ‘last’ van het zekerheidsrecht ten gunste van de gezamenlijke certificaathouders op haar gecertificeerde aandelen in haar kapitaal op zich. De wet kent aan de certificaathouder zonder vergaderrecht geen zekerheidsrecht ex art. 3:239 BW toe. Ware dat anders, dan zou langs die wettelijke weg de certificaathouder zonder vergaderrecht vanuit de vennootschap gezien ongewild tot de kring van betrokkenen gaan behoren, althans in voorkomend geval zou de vennootschap te maken kunnen krijgen met certificaathouders (zonder vergaderrecht) die hun gezamenlijk pandrecht uitwinnen. De wil van de vennootschap was daarop echter niet gericht. Zij heeft aan het certificaat niet krachtens de statuten vergaderrecht toegekend. Bovendien kan een aandeelhouder ook buiten medeweten van de vennootschap zijn aandelen certificeren, zodat ook om die reden certificaathouders zonder vergaderrecht niet tot de kring van betrokkenen behoren.

Waar ik in dit hoofdstuk over kapitaalverschaffers zonder stemrecht spreek, bedoel ik daarmee de kapitaalverschaffers zonder stemrecht die – mijns inziens – tot de kring van betrokkenen behoren, tenzij anders vermeld.