98 Toeëigening, afdracht van een surplus

Een ander bezwaar dat tegen eigendomsoverdracht tot zekerheid is aangevoerd, is dat de fiduciaire eigenaar meer bevoegdheden krijgt dan hij in het kader van zekerheidsverschaffing nodig heeft.1 Zo zou hij de ‘overwaarde’ van de aan hem tot zekerheid overgedragen goederen in beginsel kunnen behouden: verkoopt hij de goederen waarvan hij eigenaar of rechthebbende is, of int hij de aan hem overgedragen geldvorderingen, dan zou hij de opbrengst mogen behouden, ook indien deze hoger is dan de vordering tot zekerheid waarvan de goederen aan hem waren overgedragen.2

Een pand- of hypotheekhouder is daarentegen, afgezien van rechten van derden op de opbrengst,3 gehouden een surplus uit te keren aan de pand- of hypotheekgever.4 Tevens is een beding waarbij aan de pand- of hypotheekhouder het recht van toeëigening van het verbonden goed wordt toegekend nietig: art. 3:235 BW.5 De ratio van deze regels is overbedeling van de zekerheidsnemer door een vermogensverschuiving van de zekerheidsgever naar de zekerheidsnemer te voorkomen.6

Voor het huidige recht geldt dat in geval van ontbinding van een huurkoopovereenkomst wegens niet-nakoming door de huurkoper, het eventuele voordeel van de huurverkoper dat deze door de ontbinding heeft, aan de huurkoper toevalt.7 In de wet tot uitvoering van de Europese Richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten8 is bepaald dat een houder van een pandrecht op effecten zich deze effecten mag toeëigenen9 indien (i) de titel van de vestiging van het pandrecht een financiëlezekerheidsovereenkomst is;10 (ii) de pandhouder bevoegd is tot executie van zijn pandrecht over te gaan;11 (iii) de toeëigening in de financiëlezekerheidsovereenkomst is bedongen;12 (iv) de waardering van de effecten is gebaseerd op de waarde op een markt of ter beurze;13 en (v) hij de ‘overwaarde’ uitkeert aan de pandgever.14 Met de twee laatstgenoemde vereisten is beoogd overbedeling van de pandhouder (na de toeëigening: (zekerheids)eigenaar) te voorkomen.15

Overbedeling kan worden tegengegaan door middel van een toeëigeningsverbod en de regel dat een surplus aan de zekerheidsgever moet worden uitgekeerd. Een eventuele overwaarde komt dan niet aan de zekerheidsgerechtigde, maar aan de zekerheidsgever toe. Het risico van overbedeling van een fiduciair cessionaris is als zodanig dan ook onvoldoende reden om cessie tot zekerheid af te wijzen. In hoofdstuk 14 wordt onderzocht of, en zo ja hoe, bescherming van de cedent tegen overbedeling van de cessionaris geboden is indien het fiduciaverbod wordt geschrapt.

Opmerking verdient nog dat het arrest Keereweer q.q./Sogelease16 partijen de ruimte laat om de zekerheidseigenaar meer rechten te geven dan hij voor verhaalsuitoefening nodig heeft. Dit biedt partijen mogelijk de ruimte om rechtsgeldig overeen te komen dat de zekerheidseigenaar niet de voor pand en hypotheek geldende verhaalsregels hoeft te volgen.17 Onduidelijk is of een zekerheidseigenaar een na zijn verhaalsuitoefening resterend surplus naar geldend recht moet afdragen aan de zekerheidsgever.18 Zij zouden wellicht ook kunnen overeenkomen dat een na verkoop resterend surplus niet aan de zekerheidsgever hoeft te worden uitgekeerd.