7.2 Hoofdelijkheid is een in de wet geregelde rechtsfiguur

De Nederlandse wetgever heeft er reeds vóór de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek van 1992 voor gekozen om hoofdelijke aansprakelijkheid op te nemen in de groepsvrijstellingsregeling. De hoofdelijke aansprakelijkheid deed zijn intrede in de groepsvrijstellingsregeling toen artikel 38a WJO werd ingevoerd. Hoofdelijke aansprakelijkheid is niet meer uit de groepsvrijstellingsregeling verdwenen. Tot op de dag van vandaag is hoofdelijkheid in deze regeling gehandhaafd.

In de huidige rechtspraktijk wordt aangenomen dat met de term ‘hoofdelijke aansprakelijkheid’, die is opgenomen in de groepsvrijstellingsregeling, wordt gedoeld op de hoofdelijke aansprakelijkheid zoals die sinds 1992 is geregeld in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek.

Hoofdelijke aansprakelijkheid is dus een in de wet geregelde rechtsfiguur. Dit brengt een aantal dwingendrechtelijke eigenschappen met zich. Hoewel de wet dit niet ondubbelzinnig bepaalt, is één van deze eigenschappen het bestaan van twee separate zelfstandige vorderingsrechten die niet van elkaar afhankelijk zijn. Een ander belangrijk kenmerk is het ontbreken van subsidiariteit. De wettelijke regeling ontbeert flexibiliteit. Variaties waarbij op punten van de kenmerken van hoofdelijkheid wordt afgeweken, zijn niet toelaatbaar. De Hoge Raad heeft zich op dit vlak rechtlijnig opgesteld. Ook wanneer daarmee een praktisch of dogmatisch doel kan worden gediend, lijkt er geen ruimte te zijn voor een flexibele invulling van de rechtsfiguur hoofdelijkheid.