9.6.6 Kwalificatie en functie van de Organisationspflicht

326. Het is niet helemaal duidelijk wat voor soort plicht de Organisationspflicht naar Duits recht is. Over de kwalificatie bestaat in Duitsland weinig debat. Tussen de weinige auteurs die hierover schrijven bestaat bovendien geen consensus. Het BGH beschrijft de Organisationspflicht in Altlasten als een rechtsplicht, maar in een arrest uit 2005 als een Obliegenheit.1 In de juridische literatuur wordt de Organisationspflicht ook wel aangeduid als contractuele nevenplicht.2 Er is in elk geval geen sprake van een plicht waarvan de wederpartij nakoming kan vorderen. Niet-naleving van de Organisationspflicht is op zichzelf ook geen toerekenbare tekortkoming en maakt de organisatie niet schadeplichtig, althans niet rechtstreeks. Niet-naleving leidt tot het gevolg dat de organisatie geen beroep toekomt op een omstandigheid die anders in haar voordeel zou hebben gewerkt, namelijk de onwetendheid van de handelende functionaris. Materieel lijkt de Organisationspflicht dan ook neer te komen op wat in Nederland doorgaans met de (oorspronkelijk Duitse) termobliegenheit wordt aangeduid. Volgens Van der Wiel komt hetgeen wij in Nederland onder een obliegenheit verstaan overigens maar beperkt overeen met hetgeen in het Duitse recht wordt verstaan onder Obliegenheit.3 Wanneer ik in dit hoofdstuk ‘obliegenheit’ schrijf (met een kleine letter), duid ik op het Nederlandsrechtelijke begrip – zonder overigens te pretenderen dat volledig helder is wat dat begrip naar Nederlandse recht inhoudt.

327. Een vraag waarop naar Duits recht evenmin een duidelijk antwoord bestaat, is of de Organisationspflicht alleen geldt in contractuele verhoudingen of ook daarbuiten. In de voordracht van Taupitz waar het BGH zich in Altlasten door heeft laten inspireren, wordt de Organisationspflicht afgeleid uit de bescherming van het gerechtvaardigd vertrouwen van de contractuele wederpartij.4 Taupitz beperkt zijn stellingen tot kennistoerekening in het kader van rechtshandelingen. Zoals in par. 4.2.4 reeds aan de orde kwam, heeft het vertrouwensbeginsel voor veel buitencontractuele verhoudingen echter geen betekenis. Het is dus de vraag of de rechtspersoon naar Duits recht ook een Organisationspflicht heeft jegens anderen dan contractuele wederpartijen. De rechtspraak van het BGH is op dit punt niet consistent. De XI^e Zivilsenat overwoog in een arrest uit 2015 dat een bank jegens haar contractuele wederpartij een plicht heeft om haar contractuele relaties georganiseerd en gecontroleerd te beheren, maar dat die plicht niet relevant is voor de verjaring van rechtsvorderingen van de bank op een derde.5 In een arrest uit 2005 oordeelde de IX^e Zivilsenat, in het kader van de vraag of een bank wist dat haar klant insolvent was, echter zonder meer dat de bank op dit punt een Organisationspflicht heeft.6 De kennis over de insolventie was in dit geval bepalend voor het slagen van een vordering van een faillissementscurator uit hoofde van een equivalent van art. 52 Fw. De bank had bevrijdend betaald aan de schuldenaar indien zij niet bekend was met diens insolventie. Tussen de bank en de gezamenlijke crediteuren (wier belang door de curator wordt behartigd) bestaat geen contractuele relatie.