9.14 En organen dan?

402. Na al deze overwegingen resteert de vraag: maakt het in geval van kennisversplintering iets uit of de wetende of de handelende functionaris een bestuurder, commissaris of ander lid is van een orgaan van de rechtspersoon? Verdienen organen een afzonderlijke behandeling of verloopt de toerekening van hun kennis gewoon aan de hand van de hiervoor geformuleerde regels en gezichtspunten? In par. 9.12.5 stelde ik al dat wanneer de wetende of handelende functionaris een commissaris of aandeelhouder is, diens informatiepositie, instructiemacht en verantwoordelijkheid in acht moeten worden genomen bij het wegen van de factor ‘functie/positie van de functionaris’. Daarmee is over de rol van organen bij kennisversplintering echter nog niet alles gezegd.

403. In Duitsland is de discussie over de behandeling van (leden van) organen niet helemaal beslecht. Verschillende kamers (Zivilsenate) van het BGH hebben hierover tegenstrijdige oordelen geveld. In Altlasten overwoog de V^e Zivilsenat uitdrukkelijk:

In 2002 overwoog de X^e Zivilsenat van het BGH echter:

De X^e Zivilsenat gebruikte hier vrijwel letterlijk de bewoordingen die de V^e Zivilsenat in 1989 had gehanteerd in Schlachthaus3, evenals de XIII^e Zivilsenat in twee arresten uit 1995 en in Pkw.4 De verschillende Zivilsenaten lijken dus verdeeld. De strikte opvatting over de kennis van organen wordt in Duitsland overigens breed bekritiseerd.5

404. Ik zie voor een afzonderlijk beoordelingskader voor orgaanleden in het Nederlandse recht geen ruimte. Niet alleen omdat Nederland, anders dan in Duitsland, al heel lang niet meer de orgaanleer huldigt, maar omdat kennistoerekening in de kern geen vraagstuk is van rechtspersonenrecht, maar van algemeen civiel recht. Daarin draait het meer om iemands daadwerkelijke functie en zeggenschap dan om het zijn van orgaan. Dit komt tot uitdrukking bij de beoordeling van exoneratieclausules. Een beroep daarop wordt onaanvaardbaar geacht indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de bedrijfsleiding.6 Dat is een breder begrip is dan het statutair bestuur en haakt aan bij de daadwerkelijke invloed op en zeggenschap over het handelen van de rechtspersoon. Is de wetende of handelende functionaris (lid van een) orgaan, dan wegen de bijzonderheden die aan die positie kleven, uiteraard mee bij de factor functie/positie van de functionaris. Maar het enkele feit dat de wetende functionaris (lid van) een orgaan is, volstaat niet. De rechtspersoon houdt in geval van kennisversplintering de ruimte om te betogen dat de relevantie van de informatie voor het orgaan onvoldoende voorzienbaar was, dat er te veel tijd is verstreken sinds het (destijds in functie zijnde) orgaan de kennis verkreeg, dat de kennisversplintering een externe oorzaak had, enzovoort.

405. Eén fenomeen doet zich specifiek voor bij organen en niet bij andere functionarissen en verdient hier daarom aandacht. Dit betreft hetgeen ik hier tweetrapstoerekening zal noemen. Wanneer de ene rechtspersoon bestuurder (en dus functionaris) is van de andere rechtspersoon, is de vraag welke informatie die binnen de rechtspersoon-bestuurder (hierna: de Holding) aanwezig is, kan worden toegerekend aan de bestuurde rechtspersoon (hierna: de Werkmaatschappij). Deze kwestie speelde in Hoogenboom/Nijmidon.7 Stel dat binnen de Holding de bestuurstaken feitelijk worden uitgeoefend door mevrouw X, afdelingsdirecteur bij de Holding. Indien nu een andere functionaris van de Holding, de heer Y, kennis heeft die relevant is voor de Werkmaatschappij, kan de kennis van Y dan worden toegerekend aan de Holding en daarmee, nu de Holding bestuurder is van de Werkmaatschappij, aan de Werkmaatschappij? Mijns inziens moet dit probleem worden benaderd vanuit de blik op de Holding. De Holding behoort haar interne communicatie zodanig te organiseren dat bij het afdelingshoofd die informatie terechtkomt waarvan voldoende voorzienbaar is dat zij die nodig heeft voor de uitoefening van haar taken. Het besturen van de Werkmaatschappij is een van die taken. De weging van factoren vindt dan plaats op het niveau van de Holding. Levert die weging van factoren op dat de informatie bij X terecht had behoren te komen, dan komt de onwetendheid van X voor risico van de rechtspersoon voor wie X handelt. Dat kan de Holding zijn, maar ook de Werkmaatschappij. Deze redenering gaat echter niet zonder meer op wanneer de weging van factoren meebrengt dat de kennis van Y terecht had moeten komen bij een andere functionaris van de Holding, die niet tevens functionaris is bij de Werkmaatschappij. Dan bestaat niet een situatie waarin de wetende functionaris zijn kennis had behoren door te geven aan een voor de Werkmaatschappij werkzame functionaris. De situatie valt dan binnen de problematiek van de toerekening van kennis in concernverband – en daarmee buiten de reikwijdte van dit onderzoek.