II.4.6.5.1 Artikel 37d Wet OB 1968

Een bijzondere situatie is aan de orde als een aandelenoverdracht binnen de reikwijdte van artikel 37d Wet OB 1968 valt. In artikel 37d Wet OB 1968 is bepaald dat bij een overdracht van een algemeenheid van goederen, of een gedeelte daarvan, de overnemer geacht wordt in de plaats te treden van de overdrager zonder dat sprake is van prestaties onder bezwarende titel. De kosten voor een overdracht in de zin van artikel 37d Wet OB 1968 zijn algemene kosten, waarbij de aftrek zich eventueel kan richten naar het pro rata van de overgedragen algemeenheid.1 Toepassing van artikel 37d Wet OB 1968 kan daarom gunstig zijn voor de mogelijkheden bij een aandelenoverdracht voorbelasting in aftrek te brengen.

Zowel uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie als uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat een aandelenoverdracht binnen de reikwijdte van artikel 37d Wet OB 1968 kan vallen. Daarvoor is vereist dat de aandelenoverdracht onderdeel is van een meeromvattend geheel.2 Een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen is namelijk gedefinieerd als ‘een handelszaak of (…) een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend’.3 In de zaak X BV heeft het Hof van Justitie beslist dat het bezit van aandelen op zichzelf niet volstaat om een ‘autonome economische activiteit’ te kunnen uitoefenen, laat staan om die te kunnen voortzetten.4 Hoewel het arrest in de zaak AB SKF wellicht nog een kleine opening biedt voor de visie dat dit anders ligt bij een 100%-deelneming, ga ik ervan uit dat een deelneming als zodanig nooit een algemeenheid van goederen is (zie echter nog par. 4.6.5.2).5

Een voorbeeld van een aandelenoverdracht in een meeromvattend geheel is te vinden in het arrest van de Hoge Raad in BNB 1999/373. In deze zaak zijn aandelen slechts één van de activa die worden overgedragen en vormt het geheel een algemeenheid van goederen. Een andere situatie waarin artikel 37d Wet OB 1968 mijns inziens toepassing moet kunnen vinden, is die van een inmengaandeelhouder die zijn gehele economische activiteit overdraagt. De overdracht zou dan behalve de aandelen ook andere activa en personeelsleden moeten omvatten die nodig zijn om in het beheer in te mengen. Uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak X BV lijkt opmerkelijk genoeg echter te volgen dat in deze situatie artikel 37d Wet OB 1968 juist niet van toepassing is:6

Het Hof van Justitie overweegt hier dat (het houden van?) de aandelen en het inmengen twee verschillende ondernemingen zijn. Daarbij kan artikel 37d Wet OB 1968 alleen voor de overdracht van de ‘inmengonderneming’ gelden, ook nog eens op voorwaarde dat daarvoor een afzonderlijke vergoeding wordt betaald. Deze overweging kan bijna niet anders dan een ‘slip of the pen’ zijn. Als immers één ding duidelijk uit andere jurisprudentie volgt, dan is het wel dat het enkele deelnemen op zich geen onderneming (economische activiteit) is. Dat herhaalt het Hof van Justitie zelfs in de zaak X BV.7 Het arrest is op dit punt daarom tegenstrijdig. Voor het overige valt niet in te zien hoe uit de Btwrichtlijn volgt dat een aandelenoverdracht door een inmengaandeelhouder per definitie buiten het toepassingsbereik van artikel 37d Wet OB 1968 valt.