9.2 Overeenkomst in de zin van art. 6:213 BW

Volgens de acting in concert-definitie van art. 2 lid 1 sub d Overnamerichtlijn moet het gaan om samenwerking op basis van een overeenkomst. De richtlijn zelf bevat hierover geen nadere voorschriften. De invulling hiervan moet dus plaatsvinden aan de hand van het nationale recht, zij het dat de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie daaraan enige richting geeft (zie ook § 9.3).

Naar Nederlands recht moet voor de term overeenkomst worden gelezen een overeenkomst zoals bedoeld in art. 6:213 BW.1 Bij de totstandkoming van de Wft is opgemerkt dat alleen in de gevallen waarin wordt afgeweken van de terminologie uit algemene wetten, een aparte definitiebepaling is opgenomen. Begrippen als “jaarrekening” (art. 2:361 BW), “dochtermaatschappij” (art. 2:24a BW) en “groep” (art. 2:24b BW) zijn om die reden niet gedefinieerd.2

Hoewel daarvan in de toelichting met geen woord over is gerept, moet worden aangenomen dat de definitie van onderling overleg van art. 1:1 Wft zowel ziet op eenzijdige als op wederkerige overeenkomsten (art. 6:261 BW).3 Bij een wederkerige overeenkomst kan worden gedacht aan een stemovereenkomst. Een voorbeeld van een eenzijdige overeenkomst betreft de overeenkomst van bruikleen.4 Afhankelijk van de precieze vormgeving kwalificeert een zogenaamde securities lending-transactie mogelijk als zodanig.

Van groot belang is dat onder de algemene verwijzing naar “overeenkomst” in de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft ook bijzondere of gekwalificeerde overeenkomsten vallen.5 Denk bijvoorbeeld aan de poolovereenkomst6 of het huwelijk als familierechtelijke overeenkomst sui generis.7 In beginsel zijn daaraan geen bijzondere rechtsgevolgen verbonden. In sommige gevallen is dat anders, zoals bij de maatschapsovereenkomst zoals bedoeld in art. 7A:1655 BW. Hier is weliswaar sprake van een overeenkomst zoals bedoeld in art. 6:213 BW, maar de rechtsgevolgen die hieraan verbonden zijn verschillen aanzienlijk van de “gewone” overeenkomsten.8 Een ander voorbeeld is de eerder genoemde huwelijksovereenkomst. In beginsel is er sprake van een overeenkomst, maar voor deze specifieke overeenkomst geldt een vrijstelling van de biedplicht (art. 5:71 lid 1 sub k Wft; zie uitgebreid § 15.2.11).

De kwalificatie en uitleg van een samenwerkingsovereenkomst kunnen in grensoverschrijdende situaties problemen van internationaal privaatrechtelijke aard geven.9 Ik laat dit verder buiten beschouwing.10