8.6.2 De omzettingshandelingen

De vennoten besluiten om de onderneming van de VOF, eventueel inclusief haar handelsnaam (​art. 30​​ WvK), voort te zetten door middel van een BV. Hiervoor is in beginsel unanimiteitvereist, omdat onder meer moet worden overeengekomen dat de vennootschappelijke goederen worden overgedragen/ ter beschikking worden gesteld aan de BV. De vennootschapsovereenkomst kan echter bepalen dat zo’n besluit geen unanimiteit behoeft maar bij een gewone of versterkte meerderheid van stemmen kan worden genomen.

​Als een nieuwe BV moet worden opgericht, kunnen vennoten in een eventuele voorovereenkomst (een obligatoire overeenkomst tot oprichting van een BV die vooraf gaat aan de oprichtingshandeling​​3) afspraken neerleggen over onder meer de inbreng, de verdeling van aandelen enzovoort.​4​Partij bij de voorovereenkomst zijn zowel de vennoten als de op te richten BV; de vennoten verbinden zich dus niet alleen jegens elkaar, maar ook jegens de toekomstige rechtspersoon. De vennoten kunnen nu alvast gaan handelen voor rekening en risico van de BV i.o. Deze rechtshandelingen kunnen na oprichting door de BV bekrachtigd worden, mits het voor de wederpartij duidelijk kenbaar was dat werd gehandeld namens een BV i.o. en niet namens de VOF (hetgeen de samenwerking tot aan de oprichting van de BV nog wel is​​5).​​6 Als de vennoten zich bij het handelen namens de BV i.o. aanduiden als ‘B.V. i.o.’, dan moet daaruit in beginsel worden afgeleid (dus tenzij de omstandigheden anders meebrengen) dat door de handelende vennoot niet (mede) een handeling pro se of namens de VOF is beoogd, maar een handeling ten behoeve van de BV i.o. in de zin van art. 2:203 BW.​​7 Wordt tot aan de oprichting gehandeld namens de VOF, dan kunnen overeenkomsten met derden na oprichting van de BV alsnog overgaan op de BV door contractsoverneming.

De BV wordt opgericht, waarbij iedere oprichter en een ieder die bij de oprichting aandelen neemt de vereiste notariële oprichtingsakte ondertekent (​art. 2:175 lid 2​​ BW). De oprichtingsakte bevat onder meer de statuten van de BV (​art. 2:177 lid 1​​ BW) en bij de akte worden de eerste bestuurders van de BV benoemd (​art. 2:242 lid 1​​ BW). Ook kan de BV in de oprichtingsakte voor de in art. 2:204 lid 1​​ BW genoemde handelingen (zgn. ‘bezwarende rechtshandelingen’) verbonden worden; zo kan de overeenkomst om in te brengen in natura worden opgenomen in/gehecht aan de oprichtingsakte, zodat de BV verplicht wordt om hieraan mee te werken zonder eerst te hoeven bekrachtigen.​​8 De overeenkomst tot inbreng in natura moet door de oprichters worden beschreven met vermelding van de waarde (peildatum maximaal zes maanden voor datum van oprichting) en de toegepaste waarderingsmethode​​9 (​art. 2:204a lid 1​​ BW) en alle oprichters moeten de beschrijving ondertekenen. Eenmaal opgericht kan de BV de rechtshandelingen die zijn verricht namens de BV i.o. bekrachtigen, waardoor de hoofdelijke aansprakelijkheid van de oprichters voor deze rechtshandelingen vervalt.

De wettelijke verplichtingen tot het verkrijgen van een verklaring van geen bezwaar en een bank- en/of accountantsverklaring zijn vervallen per 1 juli 2011​​10 respectievelijk 1 oktober 2012.11

De bestuurders van de BV dragen zorg voor de inschrijving van de BV in het handelsregister. Dit vormt weliswaar geen constitutief vereiste voor oprichting, maar is wel heel belangrijk in verband met de zogenoemde inschrijvingsaansprakelijkheid van ​art. 2:180 lid 2​​ BW. Deze houdt in dat de bestuurders naast de BV hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister, vergezeld van de neer te leggen afschriften, is geschied. Een authentiek afschrift van de oprichtingsakte met aangehechte stukken wordt neergelegd bij het handelsregister.

​Vervolgens moeten de activa overgedragen worden aan de BV en neemt de BV de verplichtingen van de VOF over. Ter overdracht van de activa moeten alle goederen uit de vennootschappelijke gemeenschap afzonderlijk worden geleverd aan de BV (zie hoofdstuk 4​​). Schulden gaan niet automatisch over; overname van passiva door de BV brengt pas (mede) aansprakelijkheid van de BV met zich zodra de BV zich uitdrukkelijk of stilzwijgend jegens de schuldeiser heeft verbonden om de schuld die is ingebracht te voldoen.​​12

​Inbreng, dus storting op aandelen, hoeft niet direct bij de oprichting van de BV te geschieden; bedongen kan worden dat (een deel van) het nominale bedrag van het aandeel pas later gestort hoeft te worden (na verloop van een bepaalde tijd of nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd, ​art. 2:191 BW).​​13 Als echter de waarde van de onderneming gelijk is aan het nominale bedrag van de aandelen, kan men niet afspreken dat een deel van de onderneming nu en een deel later wordt ingebracht. Het deel van het nominale bedrag dat niet direct hoeft te worden volgestort is namelijk een ​obligo in geld,​​ omdat de BV anders het risico loopt dat zij goederen ter volstorting moet aanvaarden die hun waarde (deels) hebben verloren.​​14 Wel mogelijk is het volgende: de waarde van de onderneming van de VOF is € 100.000,– en het nominale bedrag van de aandelen is € 200.000,–, de onderneming wordt als storting in natura onverwijld na het nemen van de aandelen ingebracht en het restant​bedrag ​​van € 100.000,– wordt na een jaar opeisbaar. Na dat jaar kan dan alsnog worden afgesproken dat het obligo van € 100.000,– wordt voldaan in natura (​art. 2:191b lid 2​​ en​ 2:204b​​ BW).15

​De VOF kan nu ontbonden worden. Er kan ook voor gekozen worden haar niet te ontbinden, maar voort te laten bestaan in verband met behoud van niet-overdraagbare vorderingen.