9.2.2 Door welke rechtsnormen wordt de verhouding van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht tot de vennootschap, haar bestuur en de kapitaalverschaffers van de vennootschap met stemrecht ingevuld?

In hoofdstuk 7 gaf ik antwoord op de vraag door welke rechtsnormen de verhouding van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht tot de vennootschap, haar bestuur en de kapitaalverschaffers van de vennootschap met stemrecht wordt ingevuld. Deze interne verhoudingen in de BV worden, naast de wet en de statuten door de open norm van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid inhoud gegeven. De vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid kunnen deze interne verhoudingen onder meer aanvullen of corrigeren.

Uit de rechtspraak zijn algemene uitgangspunten te distilleren die deze open norm invulling geven. Koelemeijer1 schetst acht factoren die van invloed kunnen zijn op de belangenafweging door de rechter en die een rol spelen bij het bepalen van de eisen van de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval, namelijk (i) hoedanigheid van de betrokkene(n) bij een belangenconflict, (ii) de invloed van de betrokkene(n) bij een belangenconflict, (iii) dubbelrollen of tegenstrijdig belang van de betrokkene(n) bij een belangenconflict, (iv) de aard en de inhoud van het besluit, (v) de gevolgen van het besluit of de gedraging van de betrokkene(n), (vi) de compensatie van de gevolgen van een besluit voor de betrokkene(n), (vii) het karakter van de vennootschap en (viii) de overeenkomst tussen de betrokkene(n). Toetsing aan de redelijkheid en billijkheid houdt een marginale toetsing in, zo luidt de heersende opvatting in de literatuur.

Van de kapitaalverschaffers zonder stemrecht behoren naar mijn mening de stemrechtloze aandeelhouder, de houder van certificaten van aandelen met vergaderrecht, de aandeelhouder wiens stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder en de houder van een participatiebewijs tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW. De houder van certificaten van aandelen zonder vergaderrecht schaar ik niet onder de kring van betrokkenen, omdat de wil van de vennootschap niet op die betrokkenheid is gericht. De statuten kennen aan deze certificaten geen vergaderrecht toe.

Een aantal thema’s in de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid is voor de kapitaalverschaffer zonder stemrecht die tot de kring van betrokkenen behoort in het bijzonder van belang. Deze thema’s zijn: (i) het gelijkheidsbeginsel, (ii) bescherming van minderheidsaandeelhouders, (iii) besluiten die de rechten op winst en/of reserves raken, (iv) de verhouding tussen aandeelhouders onderling, (v) de zorgplicht van (het bestuur van) de vennootschap jegens de kapitaalverschaffer zonder stemrecht, (vi) het recht op informatie van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht en (vii) de zorgplicht van de kapitaalverschaffer met (doorslaggevend) stemrecht jegens de kapitaalverschaffer zonder stemrecht. Uit de rechtspraak blijkt dat deze thema’s vaak door elkaar heen lopen.

Voor het gelijkheidsbeginsel geldt dat onderscheid tussen aandelen van een verschillende soort of aanduiding is toegestaan, hetgeen ook ten aanzien van stemrechtloze aandelen geldt. Indien dat onderscheid bestaat, is geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel in de zin van art. 2:201 lid 1 BW. Onderscheid tussen aandeelhouders van dezelfde soort of aanduiding is niet toegestaan. Het gelijkheidsbeginsel van art. 2:201 lid 2 BW geldt naar mijn mening ook voor certificaathouders met en zonder vergaderrecht en houders van participatiebewijzen. Ten aanzien van die laatsten geldt dat de grondslag daarvoor art. 2:8 BW is.

Uit de rechtspraak volgt dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval sprake kan zijn van een zorgplicht van meerderheidsaandeelhouders jegens minderheidsaandeelhouders. Relevante omstandigheden zijn de aard van de samenwerking, de beslotenheid van de BV en familieverhoudingen. De belangen van alle aandeelhouders en de vennootschap zullen in acht genomen moeten worden. De vraag moet beantwoord worden of die belangen niet onevenredig worden geschaad. Indien deze relevante omstandigheden zich voordoen, kan eerder sprake zijn van belangenverstrengeling. Er geldt dan een verhoogde zorgplicht. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een ontoelaatbare belangenverstrengeling en onevenredige schending van belangen, is de mate van openheid en informatieverstrekking van belang. Deze regels van bescherming van minderheidsaandeelhouders gelden naar mijn mening op gelijke wijze ten aanzien van de kapitaalverschaffers zonder stemrecht die tot de kring van betrokkenen behoren. Naast de genoemde relevante omstandigheden kan bij de invulling van de zorgplicht gekeken worden naar de vennootschappelijke structuur, de mate waarin de kapitaalverschaffer zonder stemrecht kapitaal verschaft en de mate waarin die kapitaalverschaffer, ondanks het ontbreken van stemrecht, zeggenschap in de vennootschap heeft, zoals bijvoorbeeld het recht tot benoemen van bestuurder(s) of commissaris(sen).

Wat betreft de besluiten die de rechten op winst en/of reserves raken, kunnen voor de kapitaalverschaffers zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen behoren, drie relevante deelthema’s worden onderscheiden: (i) winstreservering, (ii) besluiten omtrent de bezoldiging van bestuurders en commissarissen en (iii) overige besluiten die de rechten op winst en/of de reserves aantasten. Voor de besluitvorming rond winstreservering zou ik de door Bier2 ten aanzien daarvan geformuleerde regels ook voor de kapitaalverschaffers zonder stemrecht willen volgen, voor zover de aard van de rechtsfiguur zonder stemrecht zich daartegen niet verzet.3 Uit de rechtspraak volgt dat de algemene vergadering bij het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders en commissarissen jegens winstgerechtigden de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid in acht moet nemen. Ik meen dat in de gestelde regel ‘winstgerechtigden’ als kapitaalverschaffers zonder stemrecht gelezen kan worden, mits zij tot de kring van betrokkenen behoren. Voor zover er geen specifieke beschermingsregel geldt, kunnen de kapitaalverschaffers zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen behoren, ingeval van besluiten van de algemene vergadering of het bestuur die hun rechten op winst en/of reserves aantasten bescherming ontlenen aan de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid.

Voor de verhouding tussen aandeelhouders onderling, meer in het bijzonder de relatie meerderheids- en minderheidsaandeelhouder, geldt enerzijds dat de positie van de minderheidsaandeelhouder met zich brengt dat hij hem onwelgevallige besluiten tegen zich moet laten gelden. Anderzijds mag de meerderheidsaandeelhouder zijn macht niet misbruiken. De meerderheidsaandeelhouder moet bij het uitbrengen van zijn stem ook rekening houden met de redelijke belangen van de minderheidsaandeelhouder. Het voorgaande gaat mijns inziens ook op voor de verhouding tussen aandeelhouders met andere kapitaalverschaffers zonder stemrecht die tot de kring van betrokkenen behoren.

Ik meen dat de in de jurisprudentie ontwikkelde zorgplicht van (het bestuur van) de vennootschap jegens minderheidsaandeelhouders en certificaathouders ook voor de kapitaalverschaffers zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen behoren, geldt. De inhoud van die zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de aard van de rechtsfiguur zonder stemrecht.

Het recht op informatie ex art. 2:217 lid 2 BW komt mijns inziens toe aan de stemrechtloze aandeelhouder, de houder van certificaten met vergaderrecht en de aandeelhouder die vanwege de overdracht van zijn stemrecht aan de vruchtgebruiker of pandhouder geen stemrecht heeft. Dat geldt niet voor de houder van certificaten zonder vergaderrecht. Hem ontbeert immers vergaderrecht. Evenmin kan de houder van een participatiebewijs rechten aan art. 2:217 lid 2 BW ontlenen, tenzij in de participatievoorwaarden anders overeengekomen is.

Het komt mij voor dat de kapitaalverschaffer zonder stemrecht die tot de kring van betrokkenen behoort als uitzondering op de hoofdregel van art. 2:217 lid 2 BW wegens bijzondere omstandigheden op grond van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid een recht op informatie (buiten vergadering) heeft. Het ASMI-arrest laat daarvoor mijns inziens ruimte. Wegens het bepaalde in art. 2:201 lid 2 BW zal daarmee echter terughoudend moeten worden omgegaan. De bijzondere omstandigheden zijn met name gelegen bij transacties (i) met een mogelijk tegenstrijdig belang of belangenverstrengeling, (ii) strijdig met het vennootschappelijk belang en (iii) die onder op het eerste gezicht niet voor de hand liggende voorwaarden worden aangegaan. De bijzondere omstandigheden klemmen te meer in geval van een familievennootschap.

Van de kapitaalverschaffer met (potentieel) doorslaggevend stemrecht mag worden verlangd dat hij zich voorafgaand aan de algemene vergadering adequaat informeert. Hij zal zich bij de uitoefening van zijn (doorslaggevend) stemrecht adequaat moeten informeren over (i) de kenbare gevolgen van zijn stemgedrag voor de vennootschap en (ii) de kenbare gevolgen voor en de gerechtvaardigde belangen van de kapitaalverschaffers zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW behoren.

De kapitaalverschaffer met (doorslaggevend) stemrecht zal bij de aanwezigheid van een persoonlijk belang dat tegenstrijdig is aan de belangen van de vennootschap en de kapitaalverschaffers zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen behoren, extra alert moeten zijn. Op de kapitaalverschaffer met (doorslaggevend) stemrecht rust een bijzondere zorgplicht, inhoudende dat hij zijn eigen belang niet boven dat van de vennootschap en de kapitaalverschaffers zonder stemrecht mag stellen. De kapitaalverschaffer met (doorslaggevend) stemrecht overtreedt de grens van het toelaatbare indien hij bij de uitoefening van zijn stemrecht de belangen van de vennootschap en/of de kapitaalverschaffers zonder stemrecht, die tot de kring van betrokkenen behoren, onevenredig schaadt.