II.4.5.2.4 Inmengaandeelhouders

De situatie van inmengaandeelhouders is in het kader van deze dissertatie van groter belang dan die van effectenhandelaren. Een inmengaandeelhouder bemoeit zich met het beheer van de vennootschap waarin hij deelneemt. Het is vaste jurisprudentie dat die inmenging gepaard moet gaan met prestaties onder bezwarende titel.1 Deze wijze van formuleren wijst erop dat de inmenging in het beheer (moeien) en de prestaties onder bezwarende titel waarmee dat gepaard moet gaan, cumulatieve voorwaarden zijn. Het arrest in de zaak EDM lijkt dit te bevestigen.2 Daarin is het verkrijgen en vervreemden van bepaalde deelnemingen niet economisch geacht, ofschoon belanghebbende blijkens de feiten diensten onder bezwarende titel (rentedragende leningen) verleende aan de achterliggende vennootschappen.3 Een mogelijke verklaring voor die uitkomst is dat inmenging in het beheer ontbrak.

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt niet wat inmenging in het beheer inhoudt. De vraag hiernaar van de Franse verwijzende rechter heeft het Hof in de zaak Cibo niet beantwoord. De Hoge Raad heeft in BNB 1999/51 evenwel geoordeeld dat inmengen in het beheer is ‘het zich bezighouden met het beleid van de ondernemingen dat door de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, wordt uitgevoerd’.4 Een aandeelhouder die een sturende en beleidsbepalende rol uitoefent, zal zich zonder meer bezighouden met het beleid in de door de Hoge Raad bedoelde zin. Het enkel vervullen van een financieel en fiscaal coördinerende rol is daarentegen geen inmenging volgens de Hoge Raad. De door de Hoge Raad gekozen bewoording ‘bezighouden’ sluit naar mijn mening niettemin minder vergaande vormen van bemoeienis dan een sturende en beleidsbepalende rol niet uit. Een beleidsbeïnvloedende rol zou moeten kunnen volstaan als die rol wordt aangewend voor het verrichten van prestaties onder bezwarende titel aan de betreffende vennootschap.5 Het gaat er immers om dat het aandeelhouderschap dienstbaar is aan een streven naar opbrengst uit prestaties onder bezwarende titel, althans daarmee één geheel vormt.

A-G Van Hilten heeft naar mijn mening terecht gesteld dat een belangrijke aanwijzing voor inmenging is dat bij het einde van het aandeelhouderschap de prestaties van de vennootschap ophouden.6 De staatssecretaris van Financiën stelt in zijn besluit van 3 augustus 2004 dat inmenging in het beheer zich alleen kan voordoen bij meerderheidsparticipaties.7 Voor die opvatting bestaat naar mijn mening echter geen steun in de jurisprudentie. De Hoge Raad heeft in BNB 2003/197 inmenging in het beheer aangenomen bij een belastingplichtige die een deelneming van vijftig percent had, hetgeen geen meerderheid is. Over de verkoop van die deelneming overweegt de Hoge Raad:8

Naar mijn mening moet het zelfs voor mogelijk worden gehouden dat een minderheidsaandeelhouder zich mengt in het beheer van de vennootschap waarin hij deelneemt. Een aandeelhoudersovereenkomst kan hiervoor, bijvoorbeeld, de basis bieden. Steun voor deze opvatting bieden de arresten van de Hoge Raad en het Hof van Justitie in de zaak X BV.9 Die zaak handelt over de overdracht van een 30%-deelneming. Geoordeeld is dat deze overdracht economisch van karakter is. Daarin ligt besloten dat het voorafgaande verkrijgen en houden van de deelneming ook economisch is (zie nader par. 4.6.2).

Een andere vraag is of het verrichten van prestaties onder bezwarende titel naast inmenging in alle gevallen en zonder meer volstaat voor het toekennen van een economisch karakter aan een deelneming. Naar mijn mening is dat niet het geval. Uit de jurisprudentie leid ik af dat een samenhang vereist is tussen de deelneming, het inmengen in het beheer en het verrichten van de prestaties onder bezwarende titel. Dit blijkt het duidelijkst uit de Duitse, Engelse en Franse taalversie van de beschikking in de zaak Welthgrove.10 Letterlijk vertaald valt hierin te lezen dat inmenging handelingen onder bezwarende titel moet omvatten (einschließen), met zich moet brengen (entail) respectievelijk moet impliceren (impliquer).11 Einschließen, entail en impliquer duiden mijns inziens een sterker verband aan dan ‘gepaard gaan met’ in de Nederlandse taalversie. De arresten in de zaken Floridienne/Berginvest en Cibo lezen in de Duitse, Engelse en Franse taalversie op dit punt min of meer hetzelfde.12 In het arrest in de zaak Larentia + Minera/Marenave is ook de Nederandse taalversie helderder. Hierin kiest het Hof van Justitie voor de formulering dat ‘inmenging (…) in het beheer (…) een economische activiteit [vormt] (…) voor zover zij inhoudt dat handelingen worden verricht die (…) aan de btw zijn onderworpen’.13

Kortom, het verrichten van prestaties onder bezwarende titel dient samen te hangen met de inmenging, die vervolgens weer verband moet houden met het aandeelhouderschap.14 Zijn deze verbanden niet of in onvoldoende mate te leggen, dan is geen sprake van handelen in de hoedanigheid van ondernemer wat betreft het aandeelhouderschap. Op het eerste gezicht lijkt dit een barrière op te werpen om een deelneming die hoofdzakelijk wordt verkregen en gehouden met het oog op dividendinkomen en vermogenswinst, tot een economische activiteit te rekenen.15 In die omstandigheden zijn de prestaties onder bezwarende titel aan de betreffende vennootschap immers eerder een bijkomstigheid.16 Uit de arresten in de zaken Floridienne/Berginvest, Cibo en Larentia + Minerva/Marenave volgt echter dat het Hof van Justitie de lat toch niet zo hoog legt.17 Voor de belanghebbende in de zaak Cibo vielen de ontvangen vergoedingen voor prestaties (<8%), bijvoorbeeld, in het niet bij de dividendopbrengsten (>92%).18 Uit de verwijzingsbeslissing van de Bundesfinanzhof in de zaak Marenave valt op te maken dat de verhoudingen daar – afgezien van allerlei rentebaten – bijkans nog schever lagen.19 Desondanks is in beide zaken geoordeeld dat voor het verkrijgen en houden van de deelnemingenaftrek van voorbelasting is toegestaan, hetgeen betekent dat het een economisch karakter moet hebben.

Mogelijk heeft het Hof van Justitie in alle drie hiervoor besproken zaken – bewust of onbewust – laten meewegen dat belanghebbenden houdstermaatschappijen zijn in een industrieel concern (Floridienne/Berginvest), een coherente groep handelsondernemingen (Cibo) respectievelijk een groep van scheepvaartvennootschappen (Larentia + Minerva/Marenave). Ervan uitgaande dat de concernrelatie inderdaad een rol heeft gespeeld, zou in het inmengcriterium een compromis tussen een systematische en een teleologische interpretatie van artikel 9 Btw-richtlijn kunnen worden ontwaard. Enerzijds stuit het systematisch op bezwaren om de rol van een houdstermaatschappij in een concern te betrekken in de beoordeling of zij al dan niet als ondernemer handelt (en dus recht op aftrek van voorbelasting kan hebben). De tussenhoudstermaatschappij in de zaak Polysar is daarom ook niet als ondernemer aangemerkt, ofschoon zij eveneens tot een concern behoorde waarvan kan worden gezegd dat het als geheel één economische onderneming dreef. Anderzijds is moeilijk vol te houden dat zich verbruik (consumptie) voordoet bij houdstermaatschappijen binnen een concern (zie nader par. 8.2.1). De (actieve) bemoeienis die van een dergelijke houdstermaatschappij uit zal gaan, is doorgaans onvergelijkbaar met de (passieve) betrokkenheid van een particulier investeerder. Het heffen van belasting alsof wel van verbruik sprake is, gaat daarom in tegen het doel van de regeling. Het inmengcriterium vormt zo bezien een compromis (zie voor een bespiegeling par. 4.10.5).