11.10.3 Mogelijke verbeterpunten

Documentgegevens:

N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016

Datum: 16-10-2016
Auteur: N.W.A. Tollenaar
Vakgebied(en): Insolventierecht / Faillissement

In dit boek zijn een aantal verbeterpunten gesignaleerd. Aanbevelingen die in het voorgaande zijn gedaan, omvatten onder meer de volgende onderwerpen:

(i)

beschikbaarheid in surseance en faillissement; de nieuwe akkoordregeling zou ook beschikbaar moeten zijn in surseance en faillissement;

(ii)

voorzieningen; invoering van de mogelijkheid om, onafhankelijk van een eventuele schorsing van een faillissementsaanvraag, een voorziening te vragen, waaronder de schorsing van individuele verhaalsacties;

(iii)

voorzieningen voor voortzetting van lopende overeenkomsten; invoering van een regeling die voorkomt dat waardevolle contracten louter als gevolg van het aanbieden van een akkoord of het ontstaan van insolventie eenvoudig kunnen worden beëindigd zonder dat de wederpartij daarbij een redelijk belang heeft;

(iv)

beëindiging van lopende overeenkomsten; de voorgestelde mogelijkheid om lopende contracten te kunnen wijzigen of beëindigen verdient steun, maar vereist uitwerking. Het moet duidelijk zijn dat indien de schuldenaar een overeenkomst wijzigt of beëindigt, de wederpartij een vordering tot volledige schadevergoeding verkrijgt. Deze schadevergoedingsvordering moet in de herstructurering onder het akkoord kunnen worden meegenomen;

(v)

arbeidsovereenkomsten: de regeling zou moeten verduidelijken dat de uitzondering voor arbeidsovereenkomsten slechts ziet op de mogelijkheid om contracten aan te passen of te wijzigen, maar niet belet dat verplichtingen die voortvloeien uit een reguliere beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van de regels die gelden buiten surseance of faillissement (bijvoorbeeld uit hoofde van een sociaal plan) onder het akkoord kunnen worden geherstructureerd;

(vi)

bevoegdheid van een derde om een akkoord aan te bieden; een schuldeiser zou uitsluitend de bevoegdheid moeten hebben om een akkoord aan te bieden indien de rechter daartoe voorafgaand verlof heeft verleend na te hebben vastgesteld dat de schuldenaar in staat van insolventie verkeert. Een schuldeiser die eenmaal van de rechter de bevoegdheid heeft gekregen een akkoord aan te bieden, moet toegang hebben tot de onderneming en alle informatie van de onderneming die redelijkerwijs nodig of wenselijk is om het akkoord tot stand te kunnen brengen;

(vii)

mogelijkheid om relevante geschilpunten vroegtijdig bindend te laten beslechten; uitsluitend op verzoek van de aanbieder van het akkoord, zou de rechter alle geschilpunten (waaronder een geschil over waardering) die voor de totstandkoming van het akkoord relevant zijn in een zo vroeg mogelijk stadium (vóór een eventuele stemming) bindend moeten kunnen beslechten; nadelen van de thans voorgestelde gang naar de rechter-commissaris zijn dat de rechter-commissaris zich slechts kan uitlaten over een limitatief aantal onderwerpen, dat ook anderen dan de aanbieder van het akkoord de mogelijkheid hebben om de rechter-commissaris te adiëren en dat de beslissing van de rechter-commissaris niet bindend is. Een beslissing over de waardering is te ingrijpend en complex van aard om bij de rechter-commissaris onder te brengen en verdient een procedure die met meer waarborgen is omkleed;

(viii)

achterwege laten van een akkoord met stemming waar deze niet nodig is; in het bijzonder zou de rechter op verzoek van de schuldenaar of een schuldeiser die bevoegd is een akkoord aan te bieden, rechten van schuldeisers of aandeelhouders moeten kunnen ontnemen zonder dat daarvoor een akkoordtraject met een stemming hoeft te worden doorlopen, indien deze partijen op basis van de vastgestelde waardering geen economisch belang meer hebben, de ontneming noodzakelijk is voor een voorgenomen herstructurering en aannemelijk is dat, zonder de voorgenomen herstructurering, de schuldenaar in staat van insolventie zal geraken;

(ix)

criteria klassenindeling en stemgerechtigdheid; de regeling voor de klassenindeling zou moeten worden aangepast om te bepalen dat vermogensverschaffers uitsluitend in dezelfde klasse mogen worden ingedeeld indien zij i) vergelijkbare rechten hebben én ii) onder het akkoord op vergelijkbare wijze worden behandeld;

(x)

geen verplichte stemvergaderingen; het doorlopen van een formele stemprocedure met stemvergaderingen zou niet verplicht moeten zijn. De aanbieder van het akkoord zou ook op andere wijze instemming met het akkoord van de vereiste meerderheid moeten kunnen verkrijgen;

(xi)

afschaffing head count; het vereiste van een meerderheid in aantal crediteuren (head count) voor het aannemen van een akkoord zou moeten worden afgeschaft;

(xii)

“piepsysteem” voor algemeen verbindend worden van een akkoord waarmee alle klassen hebben ingestemd; een akkoord waarmee alle klassen hebben ingestemd, zou van rechtswege en zonder verdere behandeling verbindend moeten worden na het verstrijken van een zekere termijn (één of twee weken) na de kennisgeving van de uitslag van de stemming, tenzij een belanghebbende binnen die termijn alsnog om een beslissing over verbindend verklaring verzoekt;

(xiii)

invoering klachtplicht; crediteuren zouden verplicht moeten zijn eventuele klachten onverwijld en nauwkeurig gespecificeerd aan de aanbieder van het akkoord onder de aandacht te brengen, op straffe van verval van het recht zich bij de behandeling van het verzoek tot algemeen verbindend verklaring van het akkoord alsnog op de klacht te beroepen;

(xiv)

algemene criteria voor het algemeen verbindend verklaren van alle akkoorden; voor de algemeen verbindend verklaring van een akkoord waarmee alle klassen hebben ingestemd zouden slechts drie toetsingsgronden moeten bestaan:

a): de schuldenaar moet in de staat van insolventie of pre-insolventie verkeren;
b): de besluitvorming moet op deugdelijke wijze tot stand zijn gekomen. De rechter zou de bevoegdheid moeten hebben om een akkoord te homologeren ondanks een formeel gebrek, indien duidelijk is dat het akkoord ook zonder het gebrek zou zijn aangenomen;
c): het akkoord mag crediteuren die niet bij het akkoord zijn betrokken niet in hun belangen schaden;

(xv)

criteria voor cram down van een tegenstemmende klasse; de rechter zou een akkoord slechts moeten kunnen opleggen aan een tegenstemmende klasse, indien de leden van die tegenstemmende klassen onder het akkoord een keuze hebben tussen:

a): betaling van een bedrag in contanten dat overeenkomt met het contante bedrag dat zij naar verwachting op grond van hun rang zouden ontvangen in geval van liquidatie, en
b): een uitkering eventueel anders dan in contanten met een waarde ter grootte van het aandeel in de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd (reorganisatiewaarde) overeenkomstig hun rang;

(xvi)

regels voor het kiezen tussen meerdere concurrerende akkoorden; de procedure zou regels moeten bevatten voor het kiezen tussen meerdere concurrerende akkoorden. De rechter-commissaris zou de bevoegdheid moeten hebben om procedureregels te stellen voor de behandeling van parallelle akkoorden;

(xvii)

gespecialiseerde insolventierechtbank of anders Ondernemingskamer; alle beslissingen in het kader van de procedure zouden onder moeten worden gebracht bij een gespecialiseerde insolventierechtbank of anders bij de Ondernemingskamer;

(xviii)

geen rechtsmiddelen; tegen beslissingen van de rechter in het kader van de procedure zouden geen rechtsmiddelen moeten openstaan.

Ik ben ervan overtuigd dat het Voorontwerp, indien het verder goed wordt uitgewerkt, een toegankelijk en effectief instrument zal opleveren waarmee Nederland op insolventieterrein een grote stap voorwaarts zal maken en internationaal een vooraanstaande rol zou kunnen innemen.