I.1.2 Achtergrond van het onderzoek

De relatie tussen ondernemingsfinanciering en omzetbelasting is de volgende. Voor de heffing van omzetbelasting op grond van de Wet OB 1968, de Nederlandse omzetting van de Europese Btw-richtlijn, vormen transacties tussen zelfstandige rechtssubjecten in beginsel het aangrijpingspunt.1 Bij elke transactie moet een aantal vragen worden beantwoord. Zijn partijen ondernemer? Is sprake van een prestatie onder bezwarende titel? Waar is de prestatie verricht? Geldt een vrijstelling? En hoe zit het met het recht op aftrek van voorbelasting? De jurisprudentie spitst zich voor een belangrijk deel toe op deze vragen. Wat betreft financieringstransacties valt op dat het verstrekken van eigen vermogen door het verkrijgen en houden van gewone aandelen andere consequenties heeft dan het verstrekken van een rentedragende onderhandse lening of het aangaan van een overeenkomst voor financial lease. De vraag wat de verschillende consequenties precies zijn, bijvoorbeeld voor het recht op aftrek van voorbelasting, en waar de scharnierpunten liggen, geeft echter steeds weer aanleiding tot nieuwe geschillen. Daarvoor zijn zeker drie vermoedelijke oorzaken aan te voeren.

De eerste oorzaak is dat door ‘structured finance’ in de loop van de tijd een scala aan financieringsinstrumenten is ontstaan. Daartoe behoren ook allerlei hybride verschijningsvormen: financieringsinstrumenten die wel naar het ene of het andere in de jurisprudentie onderkende archetype neigen, maar die daar niet duidelijk toe behoren. De tweede oorzaak is dat in een omzetbelasting volgens het btw-stelsel de behandeling van ‘financiële transacties’ bijna van nature tot fricties leidt vanwege de specifieke kenmerken van die transacties. Alleen al de hoeveelheid jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie in Luxemburg (HvJ) over de omzetbelastingaspecten van aandelen en het aantal rapporten over een adequatere belastingheffing van banken en verzekeraars zijn daarvan een illustratie. Ook uit eerder onderzoek van met name Van Hilten en Henkow, dat gericht was op de uitwerking van het btw-stelsel in relatie tot financiële prestaties in de specifieke context van bankbedrijven en financiële instellingen, komt dit beeld naar voren.2 De derde oorzaak van onduidelijkheid is de vermeende beweeglijkheid van de jurisprudentie. Vooral het Hof van Justitie krijgt in de literatuur nog weleens het verwijt dat het bij het uitleggen van de Btw-richtlijn meer verwarring dan duidelijkheid schept.3