7.3.6.1 Verhaal van schade op de vermogensbeheerder

Het pensioenfonds kan proberen de schade die het heeft geleden in verband te verhalen op zijn vermogensbeheerder. De grondslag daarvoor kan liggen in een schending door de vermogensbeheerder van contractuele afspraken of de zorgplicht van een goed vermogensbeheerder.1 Recentelijk is discussie ontstaan of een pensioenfonds verplicht is om zulke schade op zijn vermogensbeheerder te verhalen.2 Het antwoord luidt bevestigend en is te baseren op de verplichting van het fonds om te beleggen in het belang van de begunstigden.3 De beslisruimte van het bestuur wordt ingekaderd door onder meer de kosten en moeite die het verhaal zal vergen in relatie tot de te verwachten opbrengst en de aannemelijkheid dat de vordering zal slagen. Het bestuur moet voor die afweging de nodige beslisruimte worden gegund.4

Onderneemt het bestuur geen actie tot verhaal op de vermogensbeheerder, dan kan de begunstigde nog zelf proberen zijn schade op de vermogensbeheerder te verhalen. Dit stuit waarschijnlijk af op het leerstuk van de afgeleide schade. Dit leerstuk is ontwikkeld met betrekking tot naamloze en besloten vennootschappen. Het leerstuk houdt in dat indien een derde door wanprestatie of onrechtmatige gedragingen schade aan de vennootschap toebrengt, alleen die vennootschap het recht heeft om van de derde schadevergoeding te vorderen. Aandeelhouders komt in beginsel geen eigen vordering tot schadevergoeding toe. De achterliggende gedachte is dat de schade van de aandeelhouder nauw samenhangt met de waardedaling van zijn aandelen en dat als de schade aan de vennootschap is vergoed, zijn schade eveneens is weggenomen. Het leerstuk voorkomt zo “chaotische verhaalssituaties”.5 Bovendien hebben de aandeelhouders (gezamenlijk) voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap te nopen als nog de vordering in te stellen.6 Een aandeelhouder komt evenwel toch een vordering tot vergoeding van schade toe, wanneer de derde specifiek onzorgvuldig jegens hemheeft gehandeld. Daar is niet gauwsprake van.7

De Hoge Raad heeft dit leerstuk later ook toegepast op een coöperatie.8 Door de rechtbank Amsterdam is ze ook toegepast op een beleggingsfonds dat werd gedreven in de vorm van een commanditaire vennootschap.9 Ik zie onvoldoende reden om het leerstuk niet ook op pensioenfondsen toe te passen. Voor deelnemers in zuivere premieregelingen is dat het duidelijkst. Hun pensioenresultaat hangt direct samen met het beleggingssucces van het pensioenfonds. De vergelijking met de schade van een aandeelhouder, lid van een coöperatie of deelnemer in een beleggingsfonds gaat mijns inziens goed op. Voor deelnemers in andere pensioenregelingen is dit minder duidelijk. Hun schade hangt niet direct samen met het beleggingssucces van het fonds. Immers, zolang het fonds over voldoende buffers beschikt, treedt er geen korting- en mogelijk zelfs geen indexatieschade op. Niettemin, de ratio dat de schade van de aandeelhouder is weggenomen wanneer de schade aan de vennootschap is vergoed, gaat ook in hun geval op. Voor zover deelnemers aan andere pensioenregelingen schade leiden door het handelen van de vermogensbeheerder van hun pensioenfonds, wordt hun schade weggenomen wanneer de vermogensbeheerder de schade aan het pensioenfonds vergoedt. Bovendien biedt het pensioenrecht de begunstigden de mogelijkheden om het pensioenfondsbestuur te nopen als nog een vordering tot schadevergoeding in te stellen.

Zij kunnen dat niet direct, maar moeten dat in alle gevallen via hun vertegenwoordigers in het pensioenfonds bewerkstelligen.10 Zo kunnen hun vertegenwoordigers in het verantwoordings- of belanghebbendenorgaan11 gebruik maken van hun enquêterecht. Het niet-verhalen van schade op de vermogensbeheerder wanneer daar wel goede mogelijkheden voor zijn, kan naar mijn mening voldoende grond zijn om te twijfelen aan een juist beleid.12 Is er sprake van een verantwoordingsorgaan, dan kan dat orgaan (ongevraagd) advies geven over het verhaal van de schade en, als dat advies niet wordt gevolgd, beroep instellen bij de Ondernemingskamer.13

Ik teken hierbij aan dat met name gewezen deelnemers gewoonlijk slecht zijn vertegenwoordigd in de organen van het pensioenfonds. Als de schade vooral op hen wordt afgewenteld, voelt het verantwoordingsof belanghebbendenorgaan mogelijk niet dezelfde prikkel tot actie als wanneer de schade ook in belangrijke mate bij de actieve deelnemers terecht komt. Toch vind ik dat onvoldoende reden om hen wel een vordering te gunnen, waar de actieve deelnemers vanwege het leerstuk van de afgeleide schade een vordering wordt onthouden. “Chaotische verhaalssituaties”14 dreigen dan als nog. Het is wel een argument om deze tekortkoming in het pensioenrecht te repareren.