5.6 De grens van het dienen van het eigen belang door de aandeelhouder

Onder het oude recht bepaalde art. 2:192 BW1 dat een aandeelhouder niet, zelfs niet door een wijziging van de statuten, tegen zijn wil enige verplichting kan worden opgelegd boven de storting van de nominale waarde van zijn aandeel.2 In feite was dat de enige, wettelijke regel voor aandeelhouders, naast de regel dat de aandeelhouder zijn stemrecht niet in strijd met de wet, de goede zeden, de openbare orde en de statuten van de vennootschap mag uitoefenen. In het Wennex-, het Distilleerderij Melchers- en het Aurora-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de aandeelhouder zich bij de uitoefening van zijn stemrecht in beginsel mag laten leiden door zijn eigen belang. Het stemrecht dat de aandeelhouder gegeven is, dient om zijn belang te dienen.3

Ook hier rijst de vraag in hoeverre de kapitaalverschaffer met stemrecht zich moet laten leiden door andere belangen, zoals het vennootschappelijk belang, en – in het kader van dit onderzoek – de belangen van de kapitaalverschaffers zonder stemrecht, die immers niet via het stemrecht voor hun belang kunnen opkomen. Van de door mij geïdentificeerde kapitaalverschaffers zonder stemrecht kunnen alleen de stemrechtloze aandeelhouder, de certificaathouder met vergaderrecht en de aandeelhouder wiens stemrecht aan de vruchtgebruiker of pandhouder is overgedragen, vanwege hun vergaderrecht invloed op de besluitvorming in de algemene vergadering uitoefenen. In de regel zal aan (de houder van) een participatiebewijs geen vergaderrecht zijn toegekend.

Deze vrijheid tot het dienen van het eigen belang is echter niet onbegrensd.4 Ik merkte al op dat uit het Wennex-, het Distilleerderij Melchers- en het Aurora-arrest volgt dat de aandeelhouder zich bij de uitoefening van zijn stemrecht in beginsel mag laten leiden door zijn eigen belang. In het Wennex-arrest was de grens misbruik van recht. De aandeelhouder is voorts gehouden de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW in acht te nemen. Hij zal bij het uitoefenen van zijn stemrecht de belangen moeten betrekken van degenen die krachtens de wet en de statuten bij de (organisatie van de) vennootschap zijn betrokken, bijvoorbeeld minderheidsaandeelhouders. Uit oudere rechtspraak volgt deze regel reeds.5 Daarnaast zal de aandeelhouder bij het uitoefenen van zijn stemrecht ook het vennootschappelijke belang moeten betrekken.6 Bij zijn belangenafweging mag echter zijn eigen belang als aandeelhouder een gewichtige rol spelen.7 Als voorbeeld van deze belangenafweging verwijs ik naar de overweging van de OK in de Jeezet/Synpact-beschikking ten aanzien van het uitkeren of het reserveren van winst: “(…) In beginsel hebben de aandeelhouders zonder meer recht op uitkering van de in een boekjaar gerealiseerde winst. Dit is anders indien de statuten bepalen dat de winst ter beschikking staat van een vennootschapsorgaan, bijvoorbeeld van de algemene vergadering van aandeelhouders. In dat geval dient de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit tot winstbestemming te nemen; zij kan besluiten tot (gehele of gedeeltelijke) reservering of tot (gehele of gedeeltelijke) uitkering. De algemene vergadering van aandeelhouders dient bij het nemen van het besluit tot winstbestemming de redelijkheid en billijkheid in het oog te houden. Het belang van een (minderheids)aandeelhouder bij uitkering van dividend dient zorgvuldig te worden afgewogen tegen het belang van de vennootschap en de wens van de andere aandeelhouder(s) om de winst (geheel of gedeeltelijk) aan de reserves toe te voegen. In beginsel dient de winst aan de aandeelhouders te worden uitgekeerd, tenzij het vennootschappelijk belang vereist dat tot (gehele of gedeeltelijke) reservering van de winst wordt overgegaan. (…)”8

De Jongh spreekt in dit kader van twee botsende beginselen: het autonomiebeginsel (aandeelhouders mogen hun eigen belang tot uitgangspunt nemen bij de uitoefening van hun rechten) en het billijkheidsbeginsel (aandeelhouders houden rekening met de in het geding zijnde belangen van de vennootschap en van andere institutioneel betrokkenen).9 Van der Sangen meent dat in een persoonsgebonden samenwerking de aandeelhouders een loyaliteitsverplichting jegens elkaar hebben zich in te zetten voor het bereiken van het samenwerkingsdoel. Volgens hem impliceert dit dat de aandeelhouder bij een dergelijke samenwerking in zijn stemgedrag niet vrij is, in die zin dat hij dat gedrag niet uitsluitend en alleen kan laten bepalen door zijn eigen belang.10 Ik sluit mij bij die visie aan. In voorkomend geval voorziet de wet in een corrigerend middel. Indien de aandeelhouder door zijn gedrag het belang van de vennootschap schaadt, kan de andere aandeelhouder ex art. 2:336 BW uitstoting van die aandeelhouder vorderen.

In recentere rechtspraak heeft de OK zijn licht over het eigen belang van de aandeelhouder laten schijnen. Uit de PCM-beschikkingen volgt dat (toekomstige)11 aandeelhouders het eigen belang niet onbeperkt kunnen nastreven.12 De PCM-beschikkingen zijn een bevestiging van de eerdere Gucci-13 en Breevastbeschikking.14 In de Gucci-beschikking formuleert de OK het zo:15 “Anderzijds heeft, mede gezien het bepaalde in artikel 2:8 van het Burgerlijk Wetboek, te gelden dat de verwerver van een pakket aandelen als hier in het geding als behoorlijk aandeelhouder in verband met en bij gelegenheid van de verkrijging van die aandelen opening van zaken geeft, met de vennootschap wier aandelen hij verkrijgt redelijk overleg pleegt en in zijn handelen niet alleen zijn eigen belangen maar ook de belangen van de vennootschap in al haar facetten en de belangen van de bij de vennootschap betrokken personen betrekt.” Ook hieruit volgt de eerder genoemde belangenafweging. In de Breevast-beschikking vindt men soortgelijke bewoordingen.16Hoewel de bewoordingen wat anders zijn, is ook uit de AHAM-beschikking17 af te leiden dat de aandeelhouder de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid in acht moet nemen.

Schrama stelt dat van de instructiebevoegdheid van art. 2:239 lid 4 BW ‘een zekere normerende werking ten aanzien van aandeelhouders’ uit gaat, omdat het bestuur een instructie niet hoeft op te volgen indien deze in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Art. 2:239 lid 4 BW richt zich echter naar mijn mening tot het bestuur en niet tot de aandeelhouder. Het bestuur dient zich immers te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Ik begrijp de woorden van Schrama zo – en ben het in die zin daarmee eens, dat het orgaan dat de instructiebevoegdheid toekomt bij de besluitvorming over de te geven instructie het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming in haar overwegingen zal moeten betrekken. Daarmee kan worden voorkomen, althans de kans worden verkleind, dat het bestuur juist vanwege het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming de gegeven instructie niet zal opvolgen.

Concluderend: de vrijheid van de aandeelhouder zijn stemrecht uit te oefenen wordt begrensd door de norm van art. 2:8 BW en het vennootschappelijk belang. Het stemgedrag zal aan die norm getoetst (kunnen) worden.18