9.6.1 Inleiding

305. “Kaum eine andere Frage des Zivilrechts ist in der juristischen Literatur mittlerweile so eingehend behandelt wie die Frage der Zurechnung von Wissen,” schreven Faßbender en Neuhaus in 2002.1 Er bestaat in het Duitse recht uitvoerige jurisprudentie en literatuur over kennistoerekening, en in het bijzonder over kennisversplintering. Vooral de periode 1996-2002 kende een explosie van publicaties in reactie op een principieel arrest van het BGH over kennisversplintering (Wissensaufspaltung) van 2 februari 1996. Alleen al tussen 1997 en 2002 verschenen veertien boeken over toerekening van kennis.2 De literatuur wordt gedomineerd door stukken over de vraag welke grondslag in het Duitse recht kan worden gevonden om kennis van functionarissen toe te rekenen en welke rechtvaardiging bestaat voor het ‘optellen’ van kennis. In de publicaties die ik heb bestudeerd, wordt opvallend weinig aandacht besteed aan de factoren die maken dat de kennis van de wetende functionaris in het concrete geval juist wel of niet mag worden toegerekend aan de rechtspersoon. Bouwstenen voor de oplossing van concrete gevallen worden weinig aangedragen.

306. Het BGH heeft meer dan vijftien arresten gewezen over kennisversplintering binnen organisaties. Aan die jurisprudentie ligt geen alomvattende theorie over kennistoerekening ten grondslag,3 maar er is wel een zekere lijn in te ontdekken. Grofweg zou men kunnen zeggen dat tot 1996 oordelen over kennisversplintering meestal werden gegrond op § 166 BGB (het equivalent van ons art. 3:66 lid 2 BW4). Het BGH legde dit artikel ruim uit of identificeerde een algemeen rechtsbeginsel van Wissensvertretung (kennisvertegenwoordiging) dat aan § 166 BGB ten grondslag zou liggen. De focus ligt in die jurisprudentie op de wetende functionaris: is die een Wissensvertreter en in hoeverre geldt zijn kennis nog als kennis van de rechtspersoon ten tijde van het handelen door de handelende functionaris? Twee voorbeelden van die oordelen komen aan de orde in par. 9.6.2.

Na een arrest van 2 februari 1996 verschoof de focus naar de aard van de informatie. De nieuw te beantwoorden vraag werd: indien de interne communicatie behoorlijk was georganiseerd, zou dit type informatie dan bij de handelende functionaris aanwezig zijn geweest? Het arrest van 2 februari 1996 en de lijn die het BGH na die tijd heeft gevolgd behandel ik in par. 9.6.4 en 9.6.5. Deze presentatie van tijdperken voor en na 2 februari 1996 is niet helemaal accuraat; de werkelijkheid is genuanceerder. Het BGH bestaat uit verschillende kamers voor verschillende deelgebieden van het burgerlijk recht, elk een Zivilsenat genoemd.5 Die kamers volgen niet steeds dezelfde lijn. Ook na 1996 is nog een arrest over kennisversplintering gegrond op § 166 BGB.6 En vóór 1996 werd in enkele arresten in zekere zin al voorwerk verricht voor de leer die in het arrest van 2 februari 1996 werd omarmd.7 Dit voorwerk behandel ik in par. 9.6.3.

In de subparagrafen hierna worden onder meer enkele arresten van het BGH besproken. De omschrijving van de feiten die aan die arresten ten grondslag liggen, zal op de Nederlandse lezer soms wat summier overkomen. Gepubliceerde arresten in Duitse jurisprudentietijdschriften en op de website van het BGH bevatten veel minder informatie dan in Nederland. Zo ontbreken partijnamen. Naar een conclusie van de A-G zal men vergeefs zoeken, want het BGH kent geen procureur- en advocaten-generaal in civielrechtelijke zaken. De overwegingen van de feitenrechters zijn alleen zichtbaar voor zover die door het BGH zelf worden geciteerd. De namen van arresten die ik in het hiernavolgende gebruik, worden in Duitsland niet algemeen gehanteerd: verschillende auteurs gebruiken verschillende benamingen en veel auteurs gebruiken helemaal geen namen, maar refereren alleen aan de datum van het arrest.