7.8.2.2 Mogelijke beperkingen

Bestaan nu situaties waardoor vorenbedoeld uitgangspunt wordt doorkruist? Dat wil zeggen, is het mogelijk dat sprake is van een rechtspersoon die optreedt als belastingplichtige voor de btw, waarbij de vermogensbestanddelen die overgaan in het kader van een juridische fusie, niet kunnen worden aangemerkt als een handelszaak of autonoom bedrijfsonderdeel, bestaande uit lichamelijke en eventueel onlichamelijke zaken, waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend? Ik bespreek hieronder enkele mogelijkheden. Men houde hierbij in het achterhoofd dat beperkingen op het alomvattende karakter van de overgang onder algemene titel uitzonderingen betreffen, aangezien geen rechtspersoon meer bestaat aan wie uitgezonderde zaken kunnen worden toegerekend.1 Daarnaast is het uiteraard een tweede vraag of een eventuele beperking van invloed is op de toepassing van de geruisloze overgang in de btw.

Een aantal uitzonderingen op de vermogensovergang onder algemene titel is denkbaar. Deze beperkingen kunnen voortvloeien uit rechtshandeling, statuut of wet.2 Een beperking als gevolg van rechtshandeling kan zich voordoen indien de verdwijnende rechtspersoon in een overeenkomst met een derde partij uitdrukkelijk overeen is gekomen dat de rechten en verplichtingen uit die overeenkomst niet onder algemene titel overgaan op de verkrijger in het geval van een juridische fusie.3 Zie artikel 6:249 BW. Ook kan een beperking voortvloeien uit de aard van een rechtsbetrekking. Zoals reeds aangeven, kan ook een toegekende publiekrechtelijke vergunning, of subsidie zozeer verbonden zijn aan de verdwijnende vennootschap dat deze geen onderdeel kan zijn van de overgang onder algemene titel. Onoverdraagbaarheid van bijvoorbeeld een subsidie kan bovendien in de wet zijn vastgelegd. Ook kan de vermogensovergang onder algemene titel statutair zijn beperkt indien een stichting of vereniging is betrokken.4

De vraag is of een beperking op basis van rechtshandeling, statuut of wet de toepassing van de geruisloze overgang kan frustreren. Mijns inziens bestaat daar gevaar.

Een beperking op basis van rechtshandeling, statuut of wet kan ervoor zorgen dat het samenstel van lichamelijke en onlichamelijke zaken niet langer tezamen een onderneming vormt. Zo kan zich de situatie voordoen waarin een onderneming wordt overgedragen, waarvan de exploitatie grotendeels afhankelijk is van een publiekrechtelijke vergunning. Zie bijvoorbeeld het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad uit 1994 waarin de fusie van drie taxibedrijven centraal staat.5 De drie bedrijven hadden ieder voor zich, voor een specifiek aantal voertuigen een vervoersvergunning in de zin van de Wet personenvervoer. De procedure gaat over de vraag of de aan een van de verdwijnende vennootschappen verleende vergunning onder algemene titel overgaat op de verkrijgende rechtspersoon. In de genoemde procedure blijkt dit niet het geval, aangezien de vergunning te zeer is gekoppeld aan de verdwijnende rechtspersoon en zich daarom niet leent voor overgang onder algemene titel ingevolge een juridische fusie. Als gevolg daarvan bestaat de overgang onder algemene titel voornamelijk uit de auto’s, die zonder de vergunning feitelijk niet als taxi bruikbaar zijn. De vraag komt op of in die omstandigheden zou worden voldaan aan de criteria uit Zita Modes. Is sprake van een samenstel van lichamelijke en eventueel onlichamelijke zaken, die tezamen een onderneming vormen waarmee een economische activiteit kan worden uitgeoefend? De vraag is of sprake is van een volledige onderneming indien een noodzakelijke vergunning voor de uitoefening van de ondernemingsactiviteit ontbreekt.

Beargumenteerd kan worden dat met een aantal auto’s en een aantal chauffeurs op zichzelf potentieel een taxibedrijf kan worden uitgeoefend. Dat de publiekrechtelijke vergunning slechts noodzakelijk is om dit strikt legaal te doen, behoeft niet per definitie te betekenen dat geen sprake is van een (potentiële) autonome economische activiteit. Uit het arrest Goodwin & Unstead zou a contrario kunnen worden afgeleid dat een taxibedrijf zonder vergunning voor de toepassing van artikel 19 Btw-richtlijn, toch een taxibedrijf is.6 Bovendien oordeelt het Hof van Justitie in het arrest Zita Modes dat toepassing van de geruisloze overgang niet afhankelijk kan zijn van het al dan niet hebben van een vestigingsvergunning, aangezien ook een partij die zonder vergunning optreedt in het economisch verkeer concurreert met partijen die wel op basis van een vergunning handelen.7 Wanneer we het strikt theoretische uitgangspunt hanteren dat de vergunning wel écht noodzakelijk is voor het uitoefenen van een autonome economische activiteit, kan op basis van het arrest Schriever worden beargumenteerd dat het ontbreken van een noodzakelijke zaak, op zichzelf niet in de weg staat aan toepassing van het niet-leveringsbeginsel, voor zover met hetgeen dat wordt overgedragen op zichzelf een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.8 Naar mijn idee is dat met een aantal auto’s en chauffeurs al snel het geval.

Dit brengt ons bij de tweede vraag. Zelfs al zou de conclusie zijn dat met het ontbreken van de vergunning de samenhang vóór overdracht en tijdens de overdracht niet wordt aangetast, dan kan de vraag opkomen of hetgeen is overgenomen wel kan worden voortgezet. Wanneer het taxibedrijf wordt overgenomen teneinde het geografische werkgebied van de verkrijgende ondernemer te vergroten, maar vervolgens blijkt dat zonder de publiekrechtelijke vergunning dat werkgebied niet mag worden bestreken, dan zal moeten worden beoordeeld in hoeverre voortzetting of exploitatie mogelijk is. De verkrijger zal dan zelf een vergunning moeten aanvragen, of de auto’s moeten inzetten op zijn bestaande werkterrein.9

Soortgelijke problematiek kan zich voordoen indien de verdwijnende vennootschap voor zijn economische activiteiten in belangrijke mate afhankelijk is van een subsidie. Indien die subsidie op basis van de wet niet overdraagbaar is, althans na overdracht niet wordt voortgezet, kan zeer wel sprake zijn van een samenstel aan zaken waarmee een economische activiteit kan worden uitgeoefend. Als door de verkrijger evenwel is gerekend op het doorgaan van de subsidie kan voortzetting evenwel in gevaar komen.

Het is derhalve mogelijk dat toepassing van de geruisloze overgang bij de juridische fusie van een belastingplichtige wordt gefrustreerd als gevolg van een beperking op basis van rechtshandeling, statuut of wet.

Het kan voorkomen dat fuserende rechtspersonen vóór de fusie met elkaar conflicterende verplichtingen zijn aangegaan. Wanneer dit probleem pas na de fusie aan het licht komt, kan dit leiden tot ontbinding van een overeenkomst van een fuserende rechtspersoon. Zie in Nederland bijvoorbeeld de procedure van artikel 2:322 BW.

Het is echter ook denkbaar dat de fuserende partijen anticiperen op dergelijke botsende verplichtingen. Stel dat twee verzekeraars fuseren. Beiden hebben voorafgaand aan de fusie een overeenkomst met een backofficebedrijf, op basis waarvan dat backofficebedrijf de volledige polisadministratie en claimhandling verricht voor die verzekeraar. Dit zou na fusie betekenen dat deze overeenkomsten met elkaar botsen. De verkrijgende vennootschap kan immers slechts eenmaal al haar polisadministratie en claimhandling uitbesteden, en zal noodzakelijkerwijs wanpresteren tegenover één van de twee backofficebedrijven. Wanneer voorafgaand aan de fusie op dit conflict wordt geanticipeerd door de overeenkomst van de verdwijnende rechtspersoon te ontbinden, ontstaat de vraag of in dat geval nog wel een volledige onderneming wordt overgedragen. Het is denkbaar dat een verzekeraar zonder (contract voor de uitbesteding van) polisadministratie en claimhandling, feitelijk slechts nog bestaat uit de afgesloten polissen en de hieruit voortvloeiende verplichtingen. Mede naar aanleiding van het arrest Swiss RE is het de vraag of dat op zichzelf kan worden aangemerkt als een algemeenheid van goederen (zie ook paragraaf 5.4.4.3).10 Ik meen van wel. In deze gevallen van anticipatie zal overigens doorgaans sprake zijn van voortzetting of exploitatie door de verkrijgende partij. Daar is het anticiperend handelen dan immers juist op gericht. Dat neemt niet weg dat anticiperend handelen voorafgaand aan de fusie ertoe kan leiden dat niet meer een gehele onderneming wordt overgedragen.