6.7 Het afzien van de uitoefening van het vergaderrecht

Uit het voorgaande volgt dat de stemrechtloze aandeelhouder, de houder van een certificaat met vergaderrecht en de aandeelhouder wiens stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder vergaderrecht hebben.

De – wellicht slechts theoretische – vraag is of deze vergadergerechtigden vrijwillig afstand kunnen doen van het hen toekomende vergaderrecht. Allereerst is echter de vraag wat onder ‘afstand van recht’ moet worden verstaan. Afstand van recht is het prijsgeven van een recht. In het vermogensrecht gaat een verbintenis teniet door een overeenkomst van de schuldeisers met de schuldenaar, waarbij de schuldeiser van zijn vorderingsrecht afstand doet.1 Het vennootschapsrecht kent een dergelijke bepaling niet. Aandeelhouders staan in een lidmaatschapsverhouding tot de vennootschap, welke lidmaatschapsverhouding vorm of inhoud wordt gegeven door de aan het aandeel verbonden financiële en zeggenschapsrechten. Bovendien is Boek 2 BW in hoge mate van dwingend recht, zo bepaalt art. 2:25 BW. In de statuten kan een afwijkende regeling worden opgenomen, voor zover uit de wet blijkt dat dit is toegestaan.

In paragraaf 3.6 stelde ik dat het aandeel een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW is. Het aandeel kan worden overgedragen. De aan het aandeel verbonden financiële en zeggenschapsrechten zijn afhankelijke rechten in de zin van art. 3:7 BW. Zonder het aandeel kunnen deze rechten immers niet bestaan. Op grond van art. 3:82 BW volgen bij overdracht de aan het aandeel verbonden financiële en zeggenschapsrechten als afhankelijke rechten het aandeel. Zo kan bijvoorbeeld het stemrecht op een aandeel niet zelfstandig worden overgedragen. Dat geldt ook voor het recht op dividend. Wel is het mogelijk dat de aandeelhouder jegens de vennootschap afstand doet van zijn vorderingsrecht op dividend. Dat is afstand doen van een recht in de zin van art. 6:160 BW.

Met De Kluiver en Meinema2 ben ik van mening dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen afstand doen van recht met goederenrechtelijke werking en afstand doen van recht met verbintenisrechtelijke werking en dat in het vennootschapsrecht slechts van de laatste categorie afstand kan worden gedaan. Onder ‘afstand van recht’ versta ik het vrijwillig prijsgeven (‘afzien’) van of het op een bepaalde wijze uitoefenen van een aan een aandeel verbonden recht op grond van een contractuele afspraak tussen de aandeelhouder aan de ene kant en de vennootschap en/of medeaandeelhouders aan de andere kant. Feitelijk gaat – anders dan in de vermogenrechtelijke pendant (zie art. 6:160 BW) – het recht niet teniet, zodat het niet geheel zuiver is te spreken van afstand van recht. Een voorbeeld van de verbintenisrechtelijke werking is de stemovereenkomst, waarbij de aandeelhouder zich jegens zijn mede-aandeelhouders heeft verbonden het aan zijn aandeel verbonden stemrecht op een bepaalde wijze uit te oefenen. Een ander voorbeeld is de overeenkomst tussen de aandeelhouder en de vennootschap, waarbij de aandeelhouder afstand doet van vorderingsrecht op het vastgestelde en opeisbare dividend.

De grens van een statutaire of contractuele afwijking wordt gevormd door art. 2:25 BW, art. 3:40 BW en de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW.

Terug naar de vraag of de stemrechtloze aandeelhouder, de houder van een certificaat met vergaderrecht en de aandeelhouder wiens stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder vrijwillig kunnen afzien van de uitoefening van hun vergaderrecht. Daarmee zouden zij, indien zulks mogelijk is, afstand doen van hun recht de algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren. De wet noch de toelichting daarop laten zich hierover uit. Ik ben van mening dat vergadergerechtigden vrijwillig kunnen afzien van de uitoefening van hun vergaderrecht.3 Er bestaat geen belemmering voor, juist omdat de wet een statutaire mogelijkheid tot afwijking biedt ten aanzien van de certificaathouder met vergaderrecht. Art. 2:227 lid 4 BW bepaalt immers dat de statutaire regeling waarbij aan certificaathouders vergaderrecht is toegekend met instemming van de certificaathouder kan worden gewijzigd, tenzij de bevoegdheid tot wijziging bij de toekenning van het vergaderrecht was voorbehouden. De laatste volzin van art. 2:227 lid 2 BW bepaalt dat de statuten kunnen bepalen dat het verbinden en ontnemen van vergaderrecht aan certificaten van aandelen geschiedt door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan. Uit deze bepalingen volgt dat de algemene vergadering (of een ander orgaan) het vergaderrecht kan ontnemen, hetzij met instemming van de certificaathouder, hetzij omdat het recht van ontneming is voorbehouden bij de toekenning van het vergaderrecht. Hoewel deze regels slechts op certificaten zien, moet naar mijn mening wat een orgaan van de vennootschap kan ook de vergadergerechtigde zelf kunnen. Hij ontneemt zichzelf, door het vrijwillig afstand doen, het vergaderrecht. Beter gezegd: hij ziet af van de uitoefening van zijn vergaderrecht.

Ook om een andere reden kan mijns inziens door vergadergerechtigden vrijwillig worden afgezien hun vergaderrecht uit te oefenen. Algemeen aanvaard is dat aandeelhouders stemovereenkomsten kunnen sluiten, inhoudende dat een aandeelhouder op een bepaalde wijze stemt of zich van stemming onthoudt. Dat is een contractuele vorm van vrijwillig afstand doen van recht, zijnde een verbintenis op welke wijze de aandeelhouder het aan zijn aandeel verbonden recht uitoefent. De aandeelhouder beperkt de hem toekomende rechten, meer in het bijzonder de uitoefening van het hem toekomende stemrecht.

Kan ook afstand van het vergaderrecht worden gedaan voor een bepaalde periode en/of voor een of meerdere algemene vergaderingen? Dat is naar mijn mening mogelijk. Ik acht dat zelfs beter verdedigbaar dan de overeenkomst inhoudende dat de aandeelhouder voor onbepaalde tijd afstand doet van zijn recht de algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren. In dat laatste geval raakt dat namelijk de grens van art. 2:25 en 3:40 BW, omdat bij een voor onbepaalde tijd afstand doen van de uitoefening van een aan een aandeel verbonden recht feitelijk sprake is van het daadwerkelijk afstand doen van een recht in de hiervoor genoemde goederenrechtelijke zin. Met andere woorden: het afzien van de uitoefening van het recht moet voldoende bepaalbaar zijn.4

Wat is het gevolg van het afzien van de uitoefening van het vergaderrecht? De wet koppelt aan de vergadergerechtigdheid tal van andere rechten. Het gaat bijvoorbeeld ook om het oproepingsrecht (art. 2:223 BW) en het recht kennis te nemen van oproepingsbrieven voor een algemene vergadering (art. 2:224 lid 1 BW), het recht om de voorzieningenrechter te verzoeken om een machtiging tot het bijeenroepen van een algemene vergadering (art. 2:220 BW) en besluitvorming in en buiten vergadering (respectievelijk lid 1 en 2 van art. 2:238 BW). Het vergaderrecht is dus van belang zowel voor het beïnvloeden van het besluitvormingsproces als voor de geldigheid van de besluitvorming.5 Niet inachtneming van deze rechten kan leiden tot nietigheid ex art. 2:14 BW of vernietigbaarheid ex art. 2:15 BW van besluiten. Indien de vergadergerechtigde afstand doet van het vergaderrecht, doet hij daarmee mijns inziens ook afstand van de aan het vergaderrecht gekoppelde rechten.6 Echter, juist omdat het afstand doen van het vergaderrecht vergaande gevolgen heeft, mag dat afstand doen van recht niet snel worden aangenomen en zal dat in voorkomend geval goed moeten worden vastgelegd. Ik zou daarom niet zonder meer willen aannemen dat afstand van vergaderrecht stilzwijgend kan worden aangenomen.

Op grond van art. 2:225 BW kunnen, indien oproeping niet of niet tijdig heeft plaatsgevonden, slechts wettige besluiten worden genomen indien alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd dat besluitvorming plaatsvindt.7 Er is, zo komt mij voor, geen knip mogelijk tussen het afstand doen van vergaderrecht en het niet-afstand doen van het oproepingsrecht. Waarom zou een vergadergerechtigde wel opgeroepen willen worden voor de algemene vergadering, terwijl hij afstand heeft gedaan van zijn recht die algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren (teneinde besluitvorming te beïnvloeden)? Het is of het een of het ander. Datzelfde geldt voor besluitvorming buiten vergadering op grond van art. 2:238 BW. Ook daarvoor geldt dat alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming moeten instemmen. Het doen van afstand van vergaderrecht houdt naar mijn mening ook in dat de vergadergerechtigde ook afstand doet van zijn instemmingsrecht ter zake van besluitvorming buiten vergadering. Ook hier geldt: het is het een of het ander.

De vergadergerechtigde zal zowel jegens de vennootschap als jegens zijn medevergadergerechtigden moeten afzien van de uitoefening van zijn vergaderrecht, omdat de wet aan de vergadergerechtigdheid tal van andere rechten koppelt. Het vergaderrecht wordt uitgeoefend in de algemene vergadering. Dat is reden om jegens de mede-vergadergerechtigden afstand te doen. De reden om jegens de vennootschap afstand te doen, is bijvoorbeeld gelegen in het feit dat het bestuur van de vennootschap ex art. 2:219 BW bevoegd is de algemene vergadering bijeen te roepen.

Hiervoor stelde ik dat vergadergerechtigden vrijwillig kunnen afzien van de uitoefening van hun vergaderrecht. Ik scheerde de stemrechtloze aandeelhouder, de houder van een certificaat met vergaderrecht en de aandeelhouder wiens stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder over een kam. Is dat terecht? Een verschil zou gelegen kunnen zijn in het feit dat het in beginsel de aandeelhouders zijn die bepalen in hoeverre de besluitvorming in de algemene vergadering open staat voor anderen. Daarnaast is het uitgangspunt dat de vennootschap, althans de algemene vergadering, zelf bepaalt of er certificaten met vergaderrecht worden toegelaten, en zo ja, aan welke certificaten dat vergaderrecht toekomt.8 Ik meen dat dit verschil niet essentieel is. Het gaat immers om het vrijwillig afzien van de uitoefening van het vergaderrecht door de vergadergerechtigde zelf.