II.7.3.1 Nederlands privaatrecht

Factoring is geen overeenkomst die in het Nederlandse privaatrecht afzonderlijk is benoemd. Daarom moet van geval tot geval worden beoordeeld welke wettelijke regelingen van toepassing zijn. Hetzelfde geldt voor de transacties die zich bij securitisaties voordoen. Het uitgangspunt is daarbij dat geldvorderingen, zijnde vermogensrechten, op grond van artikel 3:83, lid 1, BW overdraagbaar zijn. De vraag is evenwel gerezen of factoring een overdracht tot zekerheid ten doel heeft zoals bedoeld in artikel 3:84, lid 3, BW (fiduciaverbod), vooral als het kredietrisico bij de overdrager achterblijft. In dat geval zou een geldige titel voor overdracht kunnen ontbreken. Onzekerheid omtrent de reikwijdte van het fiduciaverbod heeft ertoe geleid dat in Nederland factoring met pandrechten voorkomt (zie par. 7.2.1). Uit het Sogelease-arrest wordt inmiddels afgeleid dat het fiduciaverbod een beperkte reikwijdte heeft en in beginsel niet in de weg staat aan overdrachten van vorderingen in het kader van factoring.1 Dit geldt ook voor de overdracht van vorderingen in de context van securitisaties.2

De levering (cessie) van een vordering op naam, wat een geldvordering in de context van factoring en securitisaties doorgaans is, vereist op grond van artikel 3:94, lid 1, BW in beginsel een akte en een mededeling aan de debiteur door de koper of de verkoper. Artikel 3:94, lid 3, BW opent mogelijkheden voor een levering zonder mededeling aan de debiteur (stille cessie). De debiteur kan in die situatie bevrijdend blijven betalen aan de overdrager totdat hem mededeling is gedaan van de levering. Van de vordering afhankelijke (zekerheids) rechten en nevenrechten, zoals hypotheek en pand kunnen zijn, volgen op grond van artikel 3:82 BW en artikel 6:142 e.v. BW de vordering. Voor de overname van nog lopende kredietovereenkomsten, waarbij de kredietnemer, bijvoorbeeld, nog aanvullend krediet kan opnemen, is contractoverneming ook een denkbare oplossing. Dit vereist op grond van artikel 6:159 BW medewerking van de kredietnemer. Bij contractoverneming gaat de gehele rechtsverhouding over op de overnemer.

Aangenomen mag worden dat de overnemer van vorderingen jegens de overdrager vaak nog zekere verplichtingen zal hebben naast de betaling van de koopprijs. Te denken valt aan een fatsoenlijke omgang met debiteuren, maar mogelijk ook het doen van inspanningen om inning van vorderingen af te dwingen. Het lijkt erop dat dergelijke verplichtingen in beginsel geen aanleiding geven een zelfstandige overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW aan te nemen.3 Uit het in rekening brengen van rente aan de verkoper kan verder niet de aanwezigheid van een lening worden afgeleid. De daarvoor kenmerkende terugbetalingsverplichting van een hoofdsom ontbreekt (zie nader par. 6.3.1).