3.4.5.2 Liquidatie is de kern van de effectuering van verhaalsrechten

Liquidatie is de kern van het executierecht en de effectuering van verhaalsrechten. Het recht van schuldeisers op wettelijke verhaalsexecutie is een recht op liquidatie: het recht om binnen een begrensd tijdsbestek niet-liquide vermogen van de schuldenaar gedwongen om te laten zetten en uit te laten keren in de vorm van liquide middelen. Ontneemt men crediteuren de mogelijkheid om te liquideren, dan ontneemt men hen de mogelijkheid om te executeren, dat wil zeggen de mogelijkheid om hun verhaalsrechten te effectueren.

Rechtssubjecten moeten de rechten die zij verkregen hebben zoveel mogelijk kunnen afdwingen.1 Hun “rechten” stellen anders niet veel voor. Bij het effectueren van hun verhaalsrechten hebben schuldeisers als uitgangspunt recht op voldoening in de vorm van geld.2 Zij hoeven met iets anders geen genoegen te nemen. Zij moeten betaling in de vorm van geld kunnen afdwingen.

Voor een deel van de schuldeisers, namelijk de schuldeisers die een vordering hebben tot betaling van een geldsom, is een uitkering in de vorm van geld precies de vorm van de prestatie waar zij recht op hebben. Voor een ander deel van de schuldeisers, namelijk de schuldeisers die oorspronkelijk een vordering hadden tot voldoening van iets anders dan geld, is een uitkering in de vorm van geld in de regel de best mogelijke alternatieve prestatie om hen in staat te stellen zich zoveel mogelijk in hun oorspronkelijke positie terug te brengen (bijvoorbeeld door met de verkregen geldsom de bedongen prestatie elders in te kopen).3

Geeft men voorrang aan een systeem dat voorziet in een uitkering in natura gewaardeerd tegen marktwaarde boven een systeem dat voorziet in een uitkering in contanten op basis van de gedachte dat de gedwongen verkoop die nodig is om het vermogen in contanten om te zetten tot waardeverlies leidt, dan ontneemt men schuldeisers effectief de mogelijkheid om hun rechten te effectueren.

Waardeverlies is inherent aan het effectueringsproces dat ertoe strekt om illiquide vermogen binnen een begrensd tijdsbestek in geld om te zetten. Dit is de onvermijdelijke “prijs” die moet worden betaald voor het effectueren van verhaalsrechten. Het per definitie gedwongen karakter van het geldend maken van verhaalsrechten is precies de omstandigheid die bij de bepaling van de “marktwaarde” moet worden weggedacht. Is men niet bereid om dit inherente waardeverlies dat optreedt als gevolg van het gedwongen geldomzettingsproces te accepteren, dan moet men als consequentie aanvaarden dat crediteuren de mogelijkheid verliezen hun vorderingen af te dwingen. Dat lijkt mij een onaanvaardbare consequentie.

Ik geef een voorbeeld ter illustratie. Dit voorbeeld schetst geen louter hypothetisch scenario, maar een scenario dat in de huidige Amerikaanse Chapter 11 procedure bepaald niet ondenkbaar is (zie ook paragrafen 6.14.2, 6.14.3 en 6.16.7 hierna).

Voorbeeld: een vennootschap heeft een pand als enig actief. De vennootschap heeft als enige schuld een schuld aan de bank uit hoofde van een hypothecaire lening met een omvang van 50, een looptijd van 5 jaar en een rente van 5%. Na het verstrijken van de looptijd weigert de schuldenaar de lening terug te betalen. De bank wenst tot executie over te gaan. Bij executie zou het pand 50 in contanten opleveren, voldoende om de vordering van de bank geheel te voldoen. De marktwaarde van het pand wordt gewaardeerd op 100. De schuldenaar biedt de bank voldoening in natura aan bestaande uit een vordering uit een hypothecaire lening met een omvang van 50, een looptijd van 5 jaar en een rente van 5%. De rechter bepaalt dat deze vordering een marktwaarde heeft van 50. De schuldeiser wordt daarom met ontvangst van deze schuldtitel (met een marktwaarde van 50) geacht volledig te zijn voldaan en wordt gedwongen met de aangeboden uitkering in natura genoegen te nemen. Liquidatie en omzetting in contanten zou immers tot waardeverlies van 50 leiden. Dit tafereel herhaalt zich weer na 5 jaar en vervolgens in perpetuum.

De schuldeiser kan in dit systeem zijn vordering tot terugbetaling van het ter leen verstrekte geld niet afdwingen. Hij blijft voor eeuwig met een lening zitten. De opeisbaarheid van de vordering blijkt niet afdwingbaar. De lening is feitelijk tot eigen vermogen verworden zonder het daar tegenoverstaande rendement en zonder dat de schuldeiser de aandeelhoudersmacht heeft om tot ontbinding en liquidatie van het vermogen van de vennootschap te besluiten.

Gefrustreerd gaat de schuldeiser tot vrijwillige liquidatie (verkoop) van zijn nieuwe incourante schuldtitel over in de hoop langs die weg alsnog zijn geld binnen een afzienbare termijn terug te kunnen krijgen. Een incourante schuldtitel met een marktwaarde van 50 is echter vrijwel per definitie niet binnen korte tijd (zonder prijsafslag) in 50 in contanten om te zetten. Het enkele feit dat aan een vermogensobject een “marktwaarde” valt toe te dichten, betekent zelfs niet dat er noodzakelijkerwijs voor dat vermogensobject ook daadwerkelijk een koper te vinden is. Zie hiervoor paragrafen 2.6.6.2 en 3.4.2.2. Het hoogste bod dat de schuldeiser voor zijn vordering ontvangt binnen de termijn die hij voor de voorgenomen liquidatieverkoop heeft uitgetrokken, is 10. De aandeelhouder biedt vervolgens aan de schuld tegen betaling van 15 af te kopen. Einde voorbeeld.

Uitkering in natura op basis van “marktwaarde” ten faveure van liquidatie is niets anders dan een verhulde manier om onder de dekmantel van “waardemaximalisatie” schuldeisers de mogelijkheid te ontzeggen hun vordering af te dwingen, dat wil zeggen: de vordering op het vermogen van de schuldenaar te verhalen door tot gedwongen verkoop van dat vermogen over te gaan.

Er bestaan systemen, zoals de Amerikaanse reorganisatieprocedure, waarin de rechter de bevoegdheid heeft om aan crediteuren die bij meerderheid tegen het akkoord stemmen de uitkering in contanten te ontzeggen die zij bij verhaalsexecutie zouden hebben ontvangen. De rechter kan deze crediteuren dwingen met een uitkering anders dan in contanten genoegen te nemen.4 De veronderstelling is dat de schuldeisers de verkregen niet-contante rechten vervolgens zelf in de markt kunnen verkopen en liquide kunnen maken en zodoende alsnog het bedrag in geld kunnen verkrijgen waar zij recht op hebben.

Hiervoor in paragraaf 2.6.6.4 is reeds uiteengezet dat deze veronderstelling ten onrechte voorbij gaat aan het aspect van courantheid (en het onderscheid tussen marktwaarde en executiewaarde). De voornoemde veronderstelling gaat echter ook om een tweede reden mank. De veronderstelling miskent, meer principieel, dat een wettelijk executiesysteem er juist toe dient om een schuldeiser, naast de mogelijkheid die hij vaak al heeft om zijn vordering te verkopen, de mogelijkheid te geven om zijn vordering in geld om te zetten door deze te innen, dat wil zeggen deze tegen de schuldenaar te effectueren door deze op het vermogen van de schuldenaar te verhalen. Laat het wettelijke tegeldemakingssysteem aan een schuldeiser effectief alleen de mogelijkheid om zijn vordering te gelde te maken door deze of een substituut daarvoor in de markt te verkopen, dan vervult het zijn executietaak niet. Een schuldeiser verliest dan de optie om zijn vordering in geld om te zetten door deze te innen. Hij kan dan nog slechts proberen zijn vordering (of een substituut daarvoor) in geld om te zetten door deze in de markt te verkopen. Hij is daarbij volledig op zichzelf en de markt aangewezen. Er bestaan geen wettelijke waarborgen om zeker te stellen dat de schuldeiser zijn schuldtitel in de markt kan verkopen tegen betaling van minimaal het bedrag dat hij bij inning zou hebben gekregen. En wie wil er een vordering kopen als men van de schuldenaar uiteindelijk geen betaling kan afdwingen?

Het gaat om een afweging tussen, enerzijds, het belang van crediteuren die bij executie een uitkering kunnen verwachten om executie door te kunnen zetten en, anderzijds, het belang van crediteuren die bij executie geen uitkering kunnen verwachten om executie uit of af te stellen.

Mijns inziens dwingt het belang van de effectueerbaarheid van vorderingen in het algemeen, en de verbindende kracht van een overeenkomst in het bijzonder, tot een principiële keuze voor de mogelijkheid om executie in beginsel altijd door te kunnen zetten (tenzij de aanspraken die crediteuren in geval van executie zouden hebben voldoende zijn gewaarborgd of deze crediteuren met een andere behandeling instemmen; zie hierna paragrafen 3.4.6 en 3.4.7).5

Waar volgens de creditors’ bargain gedachte de rechtvaardiging voor een collectief executiesysteem is dat dit crediteuren in staat stelt hun rechten beter te executeren dan met individuele executie, lijkt het onaannemelijk dat crediteuren in een ex ante positie zouden kiezen voor het inwisselen van hun systeem van individuele of collectieve executie voor een systeem dat het executeren van het vermogen van de schuldenaar (en daarmee het effectueren van hun rechten) onmogelijk maakt.