Schadebegroting

Art. 6:97 BW heeft betrekking op de vaststelling van de omvang van de schade. Mede blijkens de redactie van art. 6:97 BW heeft de rechter een grote vrijheid bij de vaststelling van de hoogte van de te vergoeden schade. De opmerking van de wetgever dat de rechter daarbij niet strikt gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast,1 heeft in de rechtspraak van de Hoge Raad aldus een plaats gekregen dat ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade in beginsel de gewone bewijsregels gelden, maar dat de rechter bevoegd is om de schade te begroten op de wijze die met de aard van de schade in overeenstemming is, of de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.2 De mogelijkheid van de rechter om in zoverre dus van de gewone regels van stelplicht en bewijslast af te wijken is in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad prominenter terug te vinden. Zo heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter bij de begroting ‘niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs’,3 dat de rechter de vrijheid heeft ‘om bij begroting van de schade van de gewone regels van stelplicht en bewijslast af te wijken’,4 en dat de rechter de vrijheid heeft van de gewone regels van stelplicht en bewijs(last) af te wijken maar dat dit hem ‘[geenszins] belet (…) bij een geschil over feiten die in het debat over de schadeomvang worden gesteld en die hij relevant acht voor de schadebegroting, de gewone regels van stelplicht en bewijslast toe te passen’.5 Deze benadering heeft wel kritiek ontmoet in de literatuur. Volgens G. de Groot & A.J. Akkermans, ‘Schadevaststelling, bewijslastverdeling en deskundigenbericht’, NTBR 2007/72 moeten de gewone regels van stelplicht en bewijslast op de begroting van de schade van toepassing zijn. De opvatting dat (in beginsel) de gewone regels gelden, lijkt haar weerklank te hebben gevonden in de wijze waarop het uitgangspunt is geformuleerd in de meer recente rechtspraak van de Hoge Raad.6

Begroting van schade berust steeds op een vergelijking tussen de huidige situatie van de benadeelde en de hypothetische situatie waarin hij zou hebben verkeerd als de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, die de schade heeft veroorzaakt, zou zijn uitgebleven.7 Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het aan op wat hierover redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband moeten de goede en kwade kansen worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft.8 Vooral de inschatting van die (hypothetische) situatie zal zich niet voor ‘echte’ bewijslevering lenen omdat het daarbij gaat om verwachtingen omtrent wat er gebeurd zou zijn en niet om feiten die zich hebben voorgedaan. Wel zal daarbij zoveel mogelijk van concrete aanwijzingen en vaststaande feiten moeten worden uitgegaan.9 Het kan zich aldus voordoen dat de vaststelling van de omvang van de schade in aanmerkelijke mate afhangt van concrete en bewijsbare feiten die zich hebben voorgedaan (en waarvan ook de inschatting van de hypothetische situatie kan afhangen). In dat geval zal volgens de gewone regels van stelplicht en bewijslastverdeling te werk gegaan moeten worden voor zover het de vaststelling van die feiten betreft en lijkt het zelfs geboden die regels in zoverre toe te passen. Te verwachten valt dat de gewone regels rond stelplicht en bewijslast voor de rechter met name richtinggevend zullen zijn daar waar het gaat om schade die zich reeds heeft voorgedaan en/of is gebaseerd op feiten die zich (beweerdelijk) werkelijk hebben voorgedaan.10