5.3.2 Aard van de samenwerking in de BV

De BV is een veel gebruikte rechtsvorm in het MKB en is sinds 1 oktober 2012 in het bijzonder geschikt voor kleinere ondernemingen, familiebedrijven, als dochteronderneming in concernverhoudingen, als investeringsmaatschappij in het kader van private equity of als joint venture vennootschap. De aandelen in een BV zijn vaak in een hand of een beperkt aantal handen. Veel ondernemers in het MKB drijven hun onderneming door middel van een of meerdere werkmaatschappijen-besloten vennootschappen met een holding, waarin de directeur-grootaandeelhouder – soms samen met een andere directeur-grootaandeelhouder – alle aandelen houdt en tevens bestuurder is. Ook kan sprake zijn van een BV waarin hij, de directeur-grootaandeelhouder, te maken heeft met een of meerdere minderheidsaandeelhouders. Indien de directeur-grootaandeelhouder enig aandeelhouder-bestuurder is, wordt ook wel gesproken van een eenmans-BV.

De aandeelhouders zijn bij de BV bekend. Aandelen in een BV luiden immers op naam. Er wordt een aandeelhoudersregister bijgehouden. De aandelen zijn door de hoofdregel van de aanbiedingsregeling van art. 2:195 BW in beginsel niet vrij overdraagbaar aan derden. De aandeelhouders zijn vaak erg betrokken bij de BV. De financiering van de BV vindt plaats door familie- of privékapitaal, bankkrediet of door private equity. Veel bedrijven in het MKB zijn bovendien familiebedrijven. De Kluiver onderscheidt in meer of mindere mate vier kenmerken van een familievennootschap: (i) het bestuur wordt in beginsel gevormd door familieleden die tevens aandeelhouders zijn en vaak reeds langere tijd in het bedrijf hebben gewerkt, (ii) de aandelen zijn in handen van familieleden, in beginsel verworven door vererving of schenking, (iii) de mogelijkheid van toe- en uittreding van aandeelhouders zijn beperkt en (iv) een betrekkelijk conservatieve financiering; winst wordt in beperkte mate uitgekeerd en in aanzienlijke mate gereserveerd.1

Ter illustratie: dit alles ligt voor de NV in de regel anders. Het zijn veelal open vennootschappen, al dan niet beursgenoteerd. De aandelen in de NV zijn vaak in meer handen dan bij de BV. Niet altijd is het vanzelfsprekend dat de NV haar aandeelhouders kent, zeker niet als het om een beursgenoteerde vennootschap gaat. De aandeelhouders in een NV zijn vaak minder betrokken bij de vennootschap en de door haar gedreven onderneming. Ik refereer aan het aandeelhoudersabsenteïsme, zoals ik dat in paragraaf 2.2 in het kader van het pleidooi voor het stemrechtloze aandeel aan de orde heb gesteld. Samengevat: de aard van de vennootschap en de aard van het aandeelhouderschap verschilt. Het karakter van een beursvennootschap is een totaal andere dan het karakter van een joint venture-BV of een BV met een directeur-grootaandeelhouder.2

Uit het voorgaande volgt dat ondernemers in een BV samenwerken. De samenwerkende partners kiezen elkaar uit wegens bijzondere kwaliteiten of hoedanigheden en wensen veelal op basis van gelijkwaardigheid samen te werken.3 Zij drijven gezamenlijk door middel van de BV hun onderneming.4 De BV is daarbij het middel of instrument.5 In de literatuur wordt in dit geval ook wel gesproken over een intern-besloten vennootschap, namelijk het samenwerkingsverband dat vanwege de persoon is aangegaan en dat haar besloten karakter tegen de invloed van derden met wettelijke middelen wenst te beschermen.6 De samenwerking is gericht op het behalen van het gemeenschappelijke doel.7 Bij personenvennootschappen is het middel of instrument om het gemeenschappelijke doel te behalen in de regel de vennootschap onder firma. Ingeval een vennootschap onder firma in een BV wordt omgezet, wordt de samenwerking tussen de vennoten (aangegaan met het oog op de persoon) voortgezet als aandeelhouders/bestuurders in een BV. In de BV bestaat dus (ook) de wil en verplichting tot samenwerking. Ook de wetgever heeft bij de herziening van het BV-recht oog gehad voor de samenwerking in de BV: “De mogelijkheden voor aandeelhouders om hun onderlinge verhoudingen te regelen, worden verruimd. Er ontstaat meer ruimte om de inrichting van de vennootschap aan te passen aan de aard van de onderneming en de samenwerkingsrelatie van de aandeelhouders.”8 De wetgever volgde daarmee de constatering van de Expertgroep dat de BV minder als institutioneel fenomeen en meer als contractueel verband tussen aandeelhouders wordt gezien.9

Als aandeelhouder verschaffen de ondernemers vermogen aan de BV en geven zij daarvoor vaak persoonlijke zekerheden aan de financier af. Daarnaast zijn zij, als bestuurders, voor hun inkomen afhankelijk van de BV. Ownership en control in deze persoonsgebonden BV’s vallen samen. Beter gezegd: ownership en control zijn geïntegreerd.10 Het is de vraag in hoeverre de persoonsgebonden samenwerking tussen de ondernemers los te zien is van de BV zelf.11 Onder het oude recht werd de blokkeringsregeling van art. 2:195 (oud) BW gezien als de vorm waarin die persoonsgebonden samenwerking was geformaliseerd.12Daarnaast werd de blokkeringsregeling gezien als ‘centraal onderdeel’ van het besloten karakter van de BV.13

Samenwerken impliceert ook loyaliteit, juist om het gemeenschappelijk doel te behalen of dat doel tot een succes te brengen. Wat betreft het eigen belang van de aandeelhouder merk ik op dat de arresten van de Hoge Raad,14 die dat belang (in beginsel) voorop stellen, alle zien op situaties waarin sprake was van aandeelhouders in een NV. In paragraaf 5.6 kom ik op deze arresten, waarin de grens van het dienen van het eigen belang door de aandeelhouder centraal staat, terug. De samenwerking in de beslotenheid van de BV, waarbij loyaliteit aldus een grote rol speelt, houdt naar mijn mening ook in dat de aandeelhouders in een BV niet zonder meer vrij zijn alleen hun eigen belang in de algemene vergadering te laten prevaleren en hun stemgedrag te laten bepalen door dat eigen belang.15 De vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid moet immers in acht worden genomen.16

Samengevat gaat het in een dergelijke ‘quasi-vof’,17 zoals de hiervoor besproken BV ook wel wordt genoemd, om een besloten verhouding van een onderlinge betrekking – een affectio societatis – waarvan de kenmerken zijn gelijkwaardigheid, samenwerken, vertrouwen, loyaliteit en persoonsgebondenheid (intuiti personae).18

In de rechtspraktijk komt het voor dat aandeelhouders stemovereenkomsten, aandeelhoudersovereenkomsten19 of joint venture overeenkomsten sluiten,20 waarin partijen meer concrete afspraken met betrekking tot hun samenwerking maken. Daarnaast komt het voor dat partijen afspraken over stemgedrag bij het nemen van bepaalde besluiten in de algemene vergadering maken. De aandeelhouders, als partijen bij de overeenkomst, zijn aldus contractueel gebonden. Dat is een andere grondslag van verbondenheid en verhouding dan de verhouding waarin de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken in de zin van art. 2:8 BW. Het enkele feit dat iemand aandeelhouder in een vennootschap is en met die vennootschap in een lidmaatschapverhouding staat, maakt dat art. 2:8 BW van toepassing is.

Op het eerste gezicht lijkt het dat de vennootschappelijke verhouding en in dat kader de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid een wat lossere verhouding zou zijn dan de contractuele gebondenheid en verhouding ingeval van een aandeelhoudersovereenkomst. Het is de vraag of dat juist is, bezien in het licht van de eerder geschetste ‘quasi-vof’. In de eerste plaats schetste ik het karakter van de BV: beslotenheid, gericht op samenwerken en loyaliteit. In de tweede plaats gelden gelet op dat karakter versterkte normen van redelijkheid en billijkheid.21 Dat geldt ook in joint venture verhoudingen.22 In de derde plaats kleuren aandeelhoudersovereenkomsten de samenwerking en de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid in.23 Met andere woorden: van een ‘lossere’ verhouding is naar mijn mening geen sprake.