III.7.0 Introductie

– Fyodor Dostojevsky ~ The Karamazov Brothers (1880) (vertaald door Constance Garnett)

– Victor Hugo ~ Les Misérables (1862) (vertaald door Charles Wilbour)

Hierboven is de mogelijke inzet van (neuro)geheugendetectietest bekeken vanuit het recht op respect voor menselijke waardigheid en het recht op respect voor privacy. Naast deze twee, voor het gehele recht geldende, mensenrechten wordt (neuro)geheugendetectie in dit hoofdstuk beoordeeld in het licht van twee mensenrechten die in het bijzonder voor het strafprocesrecht van belang zijn. Het betreft het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht. Het nemo-teneturbeginsel is het recht tegen gedwongen zelfbelasting. Het nemo-teneturbeginsel is een belangrijke beperking die op opsporingsautoriteiten rust wanneer het gaat om het vergaren van bewijsmateriaal tegen de wil van een verdachte.1 Het nemo-teneturbeginsel wordt vaak in een adem genoemd met het zwijgrecht.2 Trechsel noemt het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht dan ook ‘two partly overlapping circles’.3 Het nemo-teneturbeginsel beschermt – in de meest brede zin – tegen elke vorm van bewijsgaring onder dwang door de autoriteiten uitgeoefend tegen de verdachte. Het zwijgrecht daarentegen geeft de verdachte enkel de mogelijkheid om niet te spreken. Het met gebruik van fysieke kracht afnemen van bloed voor een DNA-analyse kan derhalve niet worden beschermd onder het zwijgrecht, maar mogelijk wel onder het nemo-teneturbeginsel. Er hoeft bij het afnemen van bloed immers niet te worden gesproken door de verdachte en daarom biedt het zwijgrecht geen bescherming. Aan de andere kant biedt het zwijgrecht een bredere bescherming dan het nemo-teneturbeginsel. Het zwijgrecht kan immers te allen tijde worden ingeroepen, ook als er geen dwang wordt gebruikt om een verklaring te verkrijgen, terwijl het nemo-teneturbeginsel bescherming biedt tegen onrechtmatige afgedwongen medewerking aan de eigen veroordeling van de verdachte. Omdat het zwijgrecht – ten minste gedeeltelijk – overlap vertoont met het nemo-teneturbeginsel worden beide mensenrechten samen behandeld in dit hoofdstuk. Ondanks dat de bescherming die het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel bieden elkaar alleen gedeeltelijk overlappen, komt het zwijgrecht in het vervolg van het hoofdstuk slechts in het verlengde van het nemo-teneturbeginsel aan de orde. Omdat de verdachte bij de toepassing van (neuro)geheugendetectie niet hoeft te spreken, is de toetsing aan het nemo-teneturbeginsel op het eerste gezicht belangrijker.

De vraag die direct rijst, is wat de precieze betekenis van ‘nemo tenetur’ voor het huidige strafprocesrecht is. Het nemo-teneturbeginsel werd in het verleden een ‘self-evident truth’ genoemd die geen verdere uitwerking behoeft. 4 De vergelijking met het niet-definiëren van het juridische concept menselijke waardigheid omdat het self-evident is, dringt zich op (zie paragraaf 2 hoofdstuk 5). Dit terwijl in de hedendaagse wetenschap en rechtspraktijk wordt geworsteld met het nemo-teneturbeginsel. Verschillende auteurs hebben gewezen op de moeilijkheden die bestaan wat betreft de rechtvaardiging en de uitwerking van het nemo-teneturbeginsel. Zo schrijven Ashworth en Redmayne dat ‘its scope and underlying justification are difficult to pin down’,5 hebben Koops en Stevens verschillende uitspraken over het nemo-teneturbeginsel van het EHRM besproken in een artikel genaamd ‘De groeiende duisternisrond nemo tenetur’6 en schrijven Fokkens en Spek dat ‘[d]e vraag naar debetekenis van het nemo teneturbeginsel […] de beoefenaren van het strafrecht inmiddels ongeveer dertig jaar bezig [houdt]’.7Ondanks dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie over het algemeen wordt aanvaard als belangrijk onderdeel van het eerlijk procesrecht, is het derhalve bepaald onduidelijk waarom en in hoeverre de verdachte tegen gedwongen medewerking dient te worden beschermd.8

Vragen met betrekking tot het nemo-teneturbeginsel waarmee in de wetenschap en de rechtspraak wordt geworsteld, zijn onder andere vanaf welk moment een persoon een beroep kan doen op het nemo-teneturbeginsel, of rechtspersonen een beroep op het beginsel kunnen doen, of het een absoluut recht is dan wel dat het onder omstandigheden kan worden beperkt, en of het beginsel bescherming biedt tegen bepaalde vormen van opsporing (‘meansbased’) of bescherming biedt tegen gedwongen vergaring van bepaald soort bewijs (‘material based’). Om op deze vragen een antwoord te kunnen geven, wordt hieronder eerst stil gestaan bij de rechtvaardiging die verschillende auteurs voor het nemo-teneturbeginsel naar voren brengen. Omdat het nemo-teneturbeginsel tot veel onduidelijkheid, en daardoor tot veel discussie, heeft geleid, is het belangrijk om het beginsel vanuit de grondslagen uit te werken. De vorming van normatieve theorie over het nemo-teneturbeginsel kan de onduidelijkheid wegnemen. De eerste deelvraag die in dit hoofdstuk wordt behandeld, is daarom: op welke wijze wordt het nemo-teneturbeginsel in de rechtstheoretische en (rechts)filosofische literatuur beschreven?

Vervolgens wordt de stap naar het positieve recht gezet. De rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad wordt geanalyseerd. Deze analyse is het antwoord op de tweede deelvraag: op welke wijze wordt het nemo-teneturbeginsel door rechtsprekende instanties gebruikt? Als beide deelvragen zijn beantwoord, is zowel een normatieve theorie over de betekenis van het nemo- teneturbeginsel opgesteld als twee positiefrechtelijke uitwerking van het beginsel. Bij de beantwoording van de derde deelvraag worden deze drie analyses – theoretisch, rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad – met elkaar vergeleken om te onderzoeken in welke mate de theoretische en positiefrechtelijke opvatting met elkaar overeenkomen. Aan de hand van de drie analyses en de vergelijking daarvan is het mogelijk criteria op te stellen waarmee de inzet van opsporingsmethoden op hun overeenkomst met het nemo-teneturbeginsel kunnen worden beoordeeld. De vierde deelvraag betreft het opstellen van deze criteria. De laatste deelvraag luidt: in hoeverre kan (neuro)geheugendetectie, in het licht van de bij deelvraag vier opgestelde criteria, rechtmatig worden afgenomen in het Nederlandse strafprocesrecht?