1.3.3 Het rechtbeschermingsdeel: mensenrechten

Naast de beoordeling over de instrumentele waarde van een opsporingsmethode, kan een evaluatie over de grondrechten die in het geding zijn door de toepassing van de methode niet ontbreken. Het derde onderdeel van dit onderzoek, dat de hoofdstukken 5 tot en met 7 beslaat, betreft een analyse van theorie en het positieve recht inzake de betekenis van vier grondrechten, te weten (1) het recht op respect voor de menselijke waardigheid; (2) het recht op respect voor het privéleven; (3) het nemo-teneturbeginsel en; (4) het zwijgrecht. Omdat de twee laatstgenoemde grondrechten inhoudelijk en systematisch (als eerlijk-procesrechten) sterk samenhangen, worden zij gezamenlijk behandeld.

Ten eerste is het belangrijk een beperking te vermelden, namelijk dat mensenrechten zijn geselecteerd die van belang zijn tijdens de inzet van de methode. Het equality-of-armsbeginsel valt hierdoor buiten mijn kader omdat dit beginsel voornamelijk van belang is bij de afwikkeling van de methode bijvoorbeeld bij het openbaren van de resultaten en regels met betrekking tot een contra-indicatie. Het kan overigens gebeuren dat zijdelings bij de wel geselecteerde mensenrechten aspecten ter sprake komen onder andere betreffende de afwikkeling van de zaak.

De keuze is op deze grondrechten gevallen omdat het recht op respect voor menselijke waardigheid als moeder-grondrecht wordt beschouwd1 en de overige in het verleden vaak zijn gebruikt om nieuwe opsporingsmethoden aan te toetsen.2 Om een duidelijk beeld te krijgen van de inbreuken die met de toepassing van (neuro)geheugendetectie worden gemaakt, is als intermezzo voor het rechtsbeschermende deel (neuro)geheugendetectie vergeleken met al bestaande opsporingsmethoden. Eerst wordt de lichamelijke vrijheid beperkt tijdens de afname en worden de hersenen onderzocht. Dit levert feitelijk een inbreuk op de lichamelijke integriteit op. Niet elke constitutie of verdrag bevat hetzelfde recht op respect voor lichamelijke integriteit. In het EVRM beschermen artikelen 3 en 5 tegen inbreuken op de lichamelijke integriteit, veiligheid en vrijheid, in de Nederlandse Grondwet bepaalt artikel 11 dat het lichaam onaantastbaar is en in de Duitse Grundgesetz bevat het eerste artikel de onaantastbaarheid van de menselijke waardigheid. Omdat de menselijke waardigheid de ondergrens voor de bescherming van artikel 3 EVRM bepaalt en de menselijke waardigheid als argument is gebruikt voor de opname van het recht op onaantastbaarheid van het lichaam in de Nederlandse Grondwet, wordt de rechtmatigheid van de afname van (neuro)geheugendetectie gezien de inbreuk op het lichaam beoordeeld in het licht van het recht op respect voor menselijke waardigheid.

Naast de inbreuk op de lichamelijke integriteit, beperkt (neuro)geheugendetectie feitelijk ook de vrijheid van geheugen. Dus niet alleen de biologische hersenen worden onderzocht, ook het geestelijke, mentale, psychologische brein. Meer specifiek beoordeelt een deskundige aan de hand van hersenactiviteit of een verdachte herinneringen heeft over het voorbereiden of plegen van een strafbaar feit. Door middel van een EEG wordt het geheugen derhalve indirect onderzocht. Dit is niet enkel als feitelijke inbreuk op de lichamelijke integriteit te zien, maar ook als inbreuk op de geestelijke en mentale integriteit. Omdat het recht op respect voor het privéleven zowel de geestelijke als mentale integriteit omvat, is ook voor het recht op privacy gekozen als grondrecht waaraan (neuro)geheugendetectie wordt getoetst.

Het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht zijn de volgende grondrechten waaraan (neuro)geheugendetectie wordt getoetst. De keuze voor deze grondrechten is te rechtvaardigen vanuit het idee dat (neuro)geheugendetectie een klassiek verhoor vervangt. Op dit moment wordt informatie van de verdachte zelf over betrokkenheid bij een strafbaar feit alleen verkregen als hij met opsporingsambtenaren spreekt (of documenten en/of goederen overhandigt). Met de toepassing van (neuro)geheugendetectie verliest het klassieke verhoor aan waarde omdat met een GKT bepaalde herinneringen inzichtelijk kunnen worden gemaakt. De vraag is hoe twee belangrijke rechten die tijdens een verhoor gelden, van toepassing zijn op een ‘modern verhoor’ door middel van het stellen van vragen aan hersenen. Omdat (neuro)geheugendetectie het verhoor dusdanig verandert, is het noodzakelijk de betekenis van het nemo-teneturbeginsel en het zwijgrecht bij de toepassing van (neuro) geheugendetectie te bekijken.

In de hoofdstukken 5 tot en met 7 staan respectievelijk het recht op respect voor menselijke waardigheid (5), het recht op respect voor het privéleven (6) en het nemo-teneturbeginsel en zwijgrecht (7) centraal. Elk van de drie hoofdstukken in dit rechtsbeschermingsonderdeel heeft een vergelijkbare indeling en beantwoordt ongeveer dezelfde subvragen. Dat zijn de volgende: (1) op welke wijze wordt het grondrecht in de rechtstheoretische en (rechts)filosofische literatuur beschreven?; (2) op welke wijze wordt het grondrecht door rechtsprekende instanties gebruikt?; (3) in welke mate komen de theoretische en positiefrechtelijke opvatting met elkaar overeen?; (4) aan welke criteria van de grondrechten (uit de theorie en/of het positieve recht) moeten opsporingsmethoden op hun rechtmatigheid worden beoordeeld? en; (5) in hoeverre kan (neuro)geheugendetectie, in het licht van de geanalyseerde grondrechten, rechtmatig worden afgenomen in het Nederlandse strafprocesrecht?

Het doel van de eerste drie subvragen is een duidelijk(er) beeld te krijgen van vage, normatieve begrippen. De twee laatste subvragen betreffen de synthese van een toetsingskader aan de hand van de analyse van de eerste drie subvragen en de toepassing van het toetsingskader op (neuro)geheugendetectie. Aan de hand van de in het eerste deel van elk hoofdstuk geanalyseerde betekenis van het grondrecht in theorie en praktijk, wordt een toetsingskader opgesteld waaraan elke opsporingsmethode kan (of: moet) worden getoetst voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de toepassing van de methode. Deze synthese vormt de basis voor de beantwoording van de hoofdvraag. Het geeft ten eerste namelijk een concreet kader waaraan alle, nieuwe en al bestaande, opsporingsmethoden kunnen worden getoetst en dat is een van de twee doelen van dit onderzoek. Ten tweede vormt het de basis voor de beoordeling van de afname van (neuro)geheugendetectie in het Nederlandse strafprocesrecht.

(Neuro)geheugendetectie als onderzoeksmethode in het strafprocesrecht wordt als testcase gebruikt om het kader toe te passen. Er wordt juist voor deze methode gekozen omdat zij relatief nieuw en onbekend is waardoor nauwelijks onderzoek is gedaan naar de rechtmatigheid van de afname van geheugendetectie. Daarnaast wordt het geheugen van de verdachte bij geheugendetectie directer onderzocht dan tijdens het verhoor. Herinneringen opgeslagen in de hersenen worden bij geheugendetectie direct onderzocht met een EEG, terwijl bij het verhoor door het stellen van vragen wordt getracht te achterhalen of de verdachte daderkennis heeft. Omdat een soortgelijke methode in het huidige strafprocesrecht ontbreekt, kan deze methode aanleiding geven om anders naar traditionele mensenrechten te kijken. Mensenrechten zijn immers geen statisch gegeven, maar worden aangepast aan onder andere sociale, maatschappelijke, economische en technologische ontwikkelingen. Dit betekent dat door de introductie van (neuro)geheugendetectie mogelijk anders wordt gedacht over het zwijgrecht. Beschermt dat recht de verdachte tegen het afleggen van gedwongen verklaringen of tegen gedwongen communicatie? En, is het verkrijgen van hersenactiviteitpatronen een vorm van communicatie? Deze bijzondere methode geeft daarom mogelijk nader inzicht in de reikwijdte en betekenis van de mensenrechten.