8.10.2.2 Extra waarborg?

Ter bescherming van de belangen van de vennoot die geen aandeelhouder wil worden of het met de (modaliteiten van de) omzetting oneens is, kan voorzien worden in het recht om verzet aan te tekenen tegen de omzetting.1 Voor vennoten kan een verzetregeling zodanig zijn dat zij zich binnen een bepaalde termijn bij de rechter tegen de omzetting kunnen verzetten en dat de omzetting gedurende deze periode niet geëffectueerd kan worden. Deze ‘wachttermijn’ zou alleen moeten gelden als een of meer vennoten tegen de omzetting hebben gestemd. Een nadeel van verzetrecht kan zijn dat het initiatief bij de tegenstemmende minderheid ligt, die daardoor kosten moet maken om een wijziging in de huidige verhoudingen tegen te gaan. Anderzijds heeft die minderheid echter zelf in een eerder stadium de uitzondering op de hoofdregel geaccepteerd dat tot omzetting niet unaniem hoeft te worden besloten. Het zou dan ook raadzaam zijn om, als een verzetregeling zou gelden, naast het meerderheidsbesluit eveneens te voorzien in een regeling over de kosten van een verzetprocedure (bijv.: de VOF draagt de kosten) en over de overige modaliteiten van de omzetting (bijv.: de wijze van berekening van een eventuele schadeloosstelling). Voor de verzettermijn kan worden aangesloten bij de verzetregeling voor schuldeisers op de voet van art. 2:182 lid 3 BW, welke termijn op twee maanden is gesteld.

Een tweede mogelijkheid is het verplicht stellen van rechterlijke machtiging. Deze eis wordt ook in art. 2:18 BW gesteld in verband met de omzetting van of in een stichting en van een NV of BV in een vereniging en werd in het ingetrokken Wetsvoorstel personenvennootschappen gesteld voor de omzetting OVR-BV. Ik zal hieronder nagaan of de argumenten die hiervoor gelden ook gelden voor de omzetting van een VOF in een BV. De belangrijkste argumenten voor rechterlijke machtiging bij omzetting zijn:

Ad a. Tussen BV en vereniging en tussen BV en stichting bestaan inderdaad fundamentele verschillen: bij de BV kunnen uitkeringen worden gedaan, terwijl de vereniging geen winst mag uitkeren aan haar leden (art. 2:26 lid 3 BW); aandelen zijn in beginsel verhandelbaar, lidmaatschapsrechten niet; de voormalige aandeelhouders van een BV die geen bestuurder worden, verliezen bij omzetting in een stichting hun zeggenschapsrechten, aangezien de stichting geen leden/aandeelhouders kent (art. 2:285 lid 1 BW).

Daarentegen is zowel de BV als de VOF in beginsel gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel (meestal: winst) ten behoeve van haar aandeelhouders (behoudens houders van winstrechtloze aandelen) respectievelijk vennoten én in beide vennootschappen hebben de aandeelhouders/vennoten in beginsel vergader-3 en zeggenschapsrechten. Bij wijzigingen van de vennootschapsovereenkomst moeten alle vennoten van de VOF betrokken worden, tenzij zij zelf anders zijn overeen gekomen. Het persoonlijke karakter van de VOF kan na omzetting behouden worden door onder meer de overdraagbaarheid van aandelen in de BV te beperken (blokkeringsregeling), de aandelen tijdelijk niet-overdraagbaar te laten zijn (art. 2:195 lid 3 BW)4 en kwaliteitseisen (bijv: het toegelaten zijn tot de balie ingeval van een advocaten- BV) aan aandeelhouders te stellen. Een verschil is wel dat een vennoot meestal uit de VOF kan treden, terwijl een aandeelhouder zijn aandeelhouderschap of de vennootschap niet kan opzeggen, maar moet afwachten tot er een koper is voor zijn aandelen of tot zijn aandelen worden ingetrokken.5 Een aandeelhouder in een BV zit dus soms ‘opgesloten’ in een vennootschap waarin hij, als hij minderheidsaandeelhouder is, weinig te zeggen heeft.6 Dit brengt voor de aandeelhouder een zwaardere verplichting mee om betrokken te blijven, maar voor het rechtsverkeer en de vennootschap heeft het voordelen: de continuïteit van de onderneming wordt beter gewaarborgd. Ook bevat het BV-recht meer dwingende regels, waardoor de vrijheid van de voormalige vennoten wordt ingeperkt. Met name aan dit laatste kan rechterlijke machtiging echter niets veranderen.

Ad b. Ook aan de afzonderlijke oprichting van een BV en ontbinding van de VOF komt geen preventief toezicht te pas. De verklaring van geen bezwaar bij oprichting van een BV is immers vervallen en vervangen door een stelsel van continu toezicht.

Een alternatief zou kunnen zijn om een rechterlijke machtiging, en de daarmee gepaard gaande kosten en belasting van het gerechtelijk apparaat, alleen verplicht te stellen als er een vennoot is die niet met de omzetting heeft ingestemd en/of die niet akkoord is gegaan met de wijze waarop zijn belangen zijn ontzien. Het initiatief ligt dan, anders dan bij verzetrecht, bij de VOF. De‘geen rechterlijke machtiging tenzij’ leidt echter tot enkele lastige vragen: hoe stelt men vast of er tegenstemmende vennoten zijn (wat als een vennoot onduidelijk is geweest of de stemming niet goed is vastgelegd) en wat zijn de gevolgen van het ten onrechte ontbreken van rechterlijke machtiging. Onzekerheid over de rechtsgeldigheid van de omzetting kan er bij schuldeisers bovendien toe leiden dat zij extra zekerheden eisen (bijvoorbeeld de bank die een pandrecht wil vestigen op een (vermeend) aandeel). Men kan zich ook afvragen waarom uittreding van een vennoot in verband met omzetting in een BV anders moet worden behandeld dan de uittreding/uitstoting van een vennoot in andere gevallen, waarbij de uittredende vennoot eveneens schadeloos wordt gesteld (indien de activa de passiva overstijgen). Daar is rechterlijke machtiging ook niet aan de orde, maar kan de rechter wel worden ingeschakeld zoals hij bij vrijwel ieder juridisch geschil kan worden ingeschakeld.7

Voor beide vormen van rechterlijke machtiging (altijd of in bepaalde gevallen) moet men zich ook afvragen welke criteria de rechter moet hanteren om al dan niet zijn machtiging te geven en of deze criteria (limitatief) moeten worden opgesomd in de wet. In elk geval zal het bestaan van verschillen tussen rechtsvormen geen reden zijn om rechterlijke machtiging te weigeren; de verschillen zijn juist de redenen om omzetting te wensen. BV en VOF zijn mijns inziens niet zodanig onverwant dat voor de omzetting van de één in de ander de tijd, kosten en belasting van de rechterlijke macht vanwege voorafgaande rechterlijke machtiging gerechtvaardigd zijn. Bovendien is bij de omzetting al een juridische professional betrokken: de notaris. Zijn taak zouin die zin uitgebreid kunnen worden dat de notariële akte pas kan worden verleden als alle regels zijn nageleefd, hetgeen de notaris verklaart in een voetverklaring (evenals bij juridische fusie en splitsing, art. 2:318 BW).8 Onder meer dient de notaris na te gaan of voldoende vennoten hebben ingestemd met de omzetting. Hij zou de verklaring kunnen weigeren als een verzoek tot schadeloosstelling is gedaan en nog niet is betaald (overeenkomstig art. 2:333i lid 4 BW) of als betaling niet op deugdelijke wijze is gegarandeerd.9 Het handelsregister weigert inschrijving als de voetverklaring ontbreekt.

Ter bescherming van schuldeisers zou voorzien kunnen worden in een regeling zoals het Duitse recht deze kent inhoudende dat de vennoten tot vijf jaar na de omzetting aansprakelijk blijven voor vennootschappelijke schulden. Daarnaast blijft eenmaal gevestigde persoonlijke aansprakelijkheid ook na de omzetting bestaan. Door inschrijving van de omzetting in het handelsregister kunnen schuldeisers ‘het leven’ van de vennootschap volgen. Voor het verlangen van zekerheid kan worden aangesloten bij de Belgische regeling. Het eisen van zekerheid staat aan de omzetting niet in de weg en vertraagt deze ook niet. De rechter zal alleen ten aanzien van die schuldeisers die door de omzetting daadwerkelijk in hun belangen worden geschaad de vennootschap veroordelen tot het stellen van zekerheid.