2.1.3 Bescherming van koper en verkoper

Er bestaan in het Nederlandse privaatrecht meerdere instrumenten die tot doel hebben om de verkrijger een goederenrechtelijke aanspraak toe te kennen die aan deze verkrijger bescherming biedt, indien de vervreemder insolvent is of wordt. In deze paragraaf bespreek ik een aantal illustraties in de context van notariële transacties. Ten eerste is er de Vormerkung van artikel 7:3 BW. Ten tweede kan het verbonden zijn van een goederenrechtelijke voorwaarde aan de gerechtigheid tot de koopsom onder de notaris genoemd worden. Deze constructie komt erop neer dat de koper van een registergoed, samen met een eventuele nieuwe hypothecaire financier, is gerechtigd tot de onder de notaris gestorte koopsom onder de ontbindende voorwaarde dat de overdracht tot stand komt respectievelijk het hypotheekrecht gevestigd wordt, terwijl de verkoper en de oude hypothecaire financier gerechtigd zijn tot de koopsom onder de complementaire opschortende voorwaarde. Ten derde is er de alternatieve werkwijze voor de overdracht van onroerende zaken zoals gepresenteerd door Van der Geld, Visser en Verstappen. Deze werkwijze houdt in dat de potentiële verkrijger van de onroerende zaak gerechtigd wordt onder opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs. Dergelijke mechanismen worden dan ook vaak in verband gebracht met ‘gelijk oversteken’.1 Het verband tussen deze mechanismen en ‘gelijk oversteken’ moet enigszins worden genuanceerd. Deze methoden hebben gemeen dat vóór de overdracht al een stukje van de goederenrechtelijke aanspraak wordt verplaatst naar de verkrijger. Dit komt tot uiting op twee manieren, namelijk:

Ad a: De verkoper die de koopovereenkomst heeft doen inschrijven als bedoeld in artikel 7:3 BW, kan weliswaar de zaak nog wel leveren aan een tweede koper die een hogere koopsom biedt, maar deze levering kan niet tegen de eerste koper worden ingeroepen. Dit kan wel indien inschrijving niet heeft plaatsgevonden; de verkoop is dan slechts een verbintenisrechtelijke afspraak die niets afdoet aan de goederenrechtelijke beschikkingsbevoegdheid van de verkoper. Voor de verkoper van de onroerende zaak die gebruikmaakt van de alternatieve werkwijze (zoals gepresenteerd door Van der Geld, Visser en Verstappen) zal het verhypothekeren van het huis aanzienlijk moeilijker worden; de hypotheekhouder verkrijgt namelijk slechts een hypotheekrecht op het goed onder een ontbindende voorwaarde. Dit, terwijl deze verkoper de koopsom nog niet ontvangen heeft! De koper die de koopsom onder de notaris heeft gestort, kan dit geld zelf niet meer gebruiken, ondanks dat de koper rechthebbende is onder ontbindende voorwaarde; het geld is, door de storting op de kwaliteitsrekening, uit de macht van de koper gebracht (vergelijk art. 7:26 lid 3 BW). Dit hangt nauw samen met ad b: de vervreemde vermogensbestanddelen zijn niet langer vatbaar voor verhaal door schuldeisers. Weliswaar kunnen deze schuldeisers beslag leggen op een recht onder ontbindende voorwaarde, of valt een recht onder ontbindende voorwaarde in de failliete boedel. Maar het in vervulling gaan van de voorwaarde werkt goederenrechtelijk (art. 3:84 lid 4 BW), met als gevolg dat het recht in het vermogen van de verkrijger valt en het beslagobject of het vermogensrecht in de failliete boedel (het recht onder ontbindende voorwaarde) tenietgaat.3 Het vermogensbestanddeel wordt gedurende bepaalde tijd onttrokken aan verhaal door de schuldeisers van de koper en de verkoper, teneinde de transactie doorgang te kunnen laten vinden.4

Het voortijdig inleveren van een deel van de goederenrechtelijk aanspraak is echter niet ‘gelijk oversteken’ in de meest zuivere vorm: ‘gelijk oversteken’ in zijn optimale vorm betekent nu juist dat op één moment de goederenrechtelijke aanspraken volledig van gerechtigdheid verwisselen.5 Dat daardoor de mogelijkheid bestaat dat bijvoorbeeld vlak voor de overdracht van een registergoed beslag op de koopsom wordt gelegd en daardoor de transactie geen doorgang vindt, vind ik – vanuit het perspectief van ‘gelijk oversteken’ – geen onoverkomelijk bezwaar. De functie van ‘gelijk oversteken’ ziet niet op ‘koste wat het kost’ de transactie laten doorgaan; gelijk oversteken betekent slechts dat óf beide partijen (gelijktijdig) presteren óf beide partijen dit niet doen. Dit is nu ook juist de charme van gelijk oversteken; het is een werkwijze waarmee een partij bereikt dat als de ander niet presteert, jij ook niet presteert en derhalve per saldo niets kwijt bent (behalve het positieve contractsbelang), zonder dat daarbij schuldeisers gekort worden in hun verhaalsmogelijkheden. Anders geformuleerd; gelijk oversteken heeft als voordeel dat het restitutierisico kan worden afgedekt zonder de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers te verminderen. Bovendien heeft ‘gelijk oversteken’, in vergelijking met de Vormerkung en de alternatieve werkwijze, als voordeel voor vervreemders dat zij hun goederenrechtelijke beschikkingsmacht niet inleveren voordat de overdracht heeft plaatsgehad; een tweede vervreemding of het vestigen van een hypotheekrecht voor financieringsdoeleinden blijft mogelijk.

Overigens moet worden erkend dat, zeker in vergelijking met de Vormerkung, de alternatieve werkwijze wel degelijk een element van ‘gelijk oversteken’ kent. De goederenrechtelijk werkende voorwaarde van de alternatieve werkwijze brengt met zich dat de koper onvoorwaardelijk eigenaar wordt (en de verkoper zijn eigendomsrecht onder ontbindende voorwaarde kwijtraakt) op het precieze moment dat de koopprijs wordt betaald. Weliswaar kan de verkrijger zijn recht pas inroepen jegens derden zodra de kwijting van de koopsom is ingeschreven in de openbare registers,6 maar in beginsel vinden de verschuiving van een gedeelte van de goederenrechtelijke aanspraak en de betaling van de koopsom gelijktijdig plaats.7 Hierdoor is wel in zekere mate sprake van ‘gelijk oversteken’, in ieder geval meer dan bij de ‘standaardprocedure’ van de levering van een onroerende zaak. Echter, het blijft zo dat eigendomsoverdracht van het huis wordt opgesplitst in twee momenten, namelijk het moment waarop de akte van koop en levering wordt ingeschreven zodat de koper voorwaardelijk eigenaar wordt, en het moment waarop de koopprijs wordt betaald zodat ‘de rest’ van de eigendom verspringt. Daarom blijft het oordeel dat bij deze werkwijze geen sprake is van ‘gelijk oversteken’ in zuivere zin, overeind.8

Het bovenstaande kan verduidelijkt worden aan de hand van het voorbeeld van de door de koper op de kwaliteitsrekening gestorte koopsom, waarvan de koper ná storting weliswaar rechthebbende is, maar onder ontbindende voorwaarde. Ik ben het eens met Wolfert en Zwalve,9 wanneer zij schrijven dat het gebruik van de kwaliteitsrekening niet zo ver mag gaan dat een ‘zwevend vermogen’ ontstaat, en dat een belanghebbende wordt beschermd tegen verhaal door zijn eigen schuldeisers. Ik kan mij dan ook niet vinden in de opvatting van Tweehuysen en Van Drunen,10 die menen dat gedurende deze periode de schuldeisers van de koper zich niet kunnen verhalen op de koopsom terwijl de koopsom nog wél in het vermogen van de koper valt (art. 25 lid 3 Wna jo. art. 3:276 BW). Ook de constructie van mijn mede-preadviseur Steneker, waarin beide partijen een recht op de koopsom onder opschortende voorwaarde hebben, overtuigt om dezelfde reden niet.11 Als de koper van een registergoed zijn geld op de kwaliteitsrekening heeft gestort en er beslag op de koopsom wordt gelegd, kan deze koper het probleem gemakkelijk verhelpen en het registergoed alsnog verkrijgen door de schuldeiser te voldoen. Als de koper voor het overige te weinig verhaal biedt om de schuldeiser te voldoen, dient naar mijn mening de koper het registergoed niet te verkrijgen en zal de koopsom onder de notaris moeten worden aangewend om de schuldeiser te betalen. Indien men een andere opvatting huldigt, zal de koper weliswaar de onroerende zaak verkrijgen, maar zal de schuldeiser zich al spoedig hierop verhalen, zodat de koper dan alsnog met lege handen staat. Overigens dient te worden opgemerkt dat dit bezwaar zich niet voordoet bij de alternatieve werkwijze van Van der Geld, Visser en Verstappen; vanuit het perspectief van de verkoper is het juist van belang dat schuldeisers zich niet kunnen verhalen op de onroerende zaak vlak voor de transactie, en dat – nadat de transactie heeft plaatsgevonden – de schuldeisers zich kunnen verhalen op het restant van de koopprijs dat na de transactie in het vermogen van de verkoper valt. Echter, in het kader van de afbakening blijft het oordeel dat met de alternatieve werkwijze de meest zuivere vorm van ‘gelijk oversteken’ niet gerealiseerd wordt, overeind.