Het pre-insolventieakkoord 2016/3.4.5.4:3.4.5.4 Uitkering in natura tegen marktwaarde verstoort rangorde

Het pre-insolventieakkoord 2016/3.4.5.4

3.4.5.4 Uitkering in natura tegen marktwaarde verstoort rangorde

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Omdat het wettelijk uitgangspunt is dat crediteuren bij de uitoefening van hun verhaalsrechten in beginsel aanspraak kunnen maken op een uitkering in geld, niet op hypothetische waarde in natura, is ook de onderlinge rangorde tussen crediteuren gebaseerd op een uitkering in geld, niet op een uitkering van hypothetische waarde in natura. De gesecureerde crediteur kan zijn vordering boven anderen op het verbonden goed verhalen totdat zijn vordering volledig is voldaan in geld. De bevoorrechte schuldeiser kan zich boven concurrente schuldeisers verhalen totdat zijn vordering volledig is voldaan in geld. De concurrente crediteur kan zich boven de aandeelhouder op het vermogen verhalen totdat zijn vordering volledig is voldaan in geld.

Indien men een andersoortige uitkering op basis van een subjectieve waardering toekent die uiteindelijk niet het geldbedrag oplevert waartoe de betreffende crediteur op grond van diens rang gerechtigd is, vormt dit een inbreuk op de overeengekomen en wettelijke rangorde.

Vindt bij een uitkering in natura de waardering plaats op basis van “marktwaarde” of fair market value als waarderingsstandaard, dan zal dit er in de regel toe leiden dat waarde aan junior crediteuren toevloeit terwijl senior crediteuren niet (binnen een bij executie passende termijn) volledig in geld kunnen worden voldaan.

Het aan junior crediteuren laten toevloeien van enige waarde ten koste van het recht van senior crediteuren om een uitkering in contanten te ontvangen, lijkt mogelijk niet onredelijk indien men dit geïsoleerd beschouwt. Het lijkt echter minder redelijk indien men dit beschouwt in het geheel aan afspraken die de debiteur met zijn crediteuren maakte. Zoals Jackson en Baird ook al opmerkten, heeft een crediteur met een hogere rang voor zijn hogere rang en het bijbehorende lagere risico betaald door genoegen te nemen met een lager rendement. Een crediteur met een lagere rang heeft voor zijn lagere rang en het bijbehorende hogere risico betaald gekregen in de vorm van een hogere rente.1 Verstoort men de rangorde ten gunste van de junior crediteur, dan geniet de junior crediteur een voordeel waarvoor hij niet heeft betaald ten laste van de senior crediteur die het voordeel ziet verdampen waarvoor hij wel heeft betaald.

Een lening met een bepaalde looptijd en vaste rente levert een vergelijkbaar voorbeeld. In beginsel geldt hoe korter de looptijd, hoe lager de rente. Stel dat de rente voor een 5 jarige lening 4% bedraagt en de lening voor een 10 jarige lening 8%. Een leninggever verstrekt een lening met een looptijd van 5 jaar tegen de lagere rente van 4%. Anderen die aanspraak kunnen maken op de kasstromen van de onderneming (in het bijzonder junior crediteuren en aandeelhouders) hebben van deze lagere rente voordeel. Na ommekomst van 5 jaar ontdekt de leninggever dat hij zijn recht op terugbetaling niet kan afdwingen omdat fictieve marktwaarde ten gunste van junior vermogensverschaffers moet worden behouden. Hij krijgt een nieuwe lening met een looptijd van 5 jaar en een marktconforme rente van 4% in handen gedrukt. Dit komt neer op een verlenging met 5 jaar. Omdat hij de oorspronkelijk overeengekomen looptijd niet kan afdwingen, wordt hij gedwongen een lening van effectief 10 jaar te verstrekken tegen een rentetarief van 4%. Dat is de helft van de marktrente voor een 10 jarige lening. De leninggever lijdt nadeel terwijl anderen onverdiend voordeel genieten. Zo zijn er meer voorbeelden te bedenken.

Het eenzijdig en geïsoleerd sleutelen in afspraken verstoort het oorspronkelijke evenwicht van de onderhandelingen en bevoordeelt de één ten koste van de ander. Een wettelijk effectueringssysteem heeft de neutrale taak rechten afdwingbaar te maken zonder zich in de inhoud van de verhoudingen ten gunste van de één of de ander te mengen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.