7.10 Conclusie toepassing geruisloze overgang

De rechtsfiguur van de algemeenheid van goederen strekt zich in beginsel uit tot de rechtsfiguur van de vermogensovergang onder algemene titel ingevolge een juridische fusie. Daarbij geldt bovendien dat het allesomvattende karakter van die overgang, tot gevolg heeft dat in veel gevallen sprake zal zijn van een gehele autonome economische activiteit die wordt overgedragen. Hierdoor zal in die gevallen in de fase vóór overdracht en tijdens de overdracht sprake zijn van een algemeenheid van goederen in de zin van de btw. Mogelijke beperkingen in die fases kunnen bestaan in rechtshandeling, statuut of wet. Ook door anticipatie kan het allesomvattende karakter worden beperkt. De belangrijkste beperkingen zullen zich voordoen in de fase ná overdracht. Immers, indien de overgedragen autonome economische activiteit niet verder zal of kan worden geëxploiteerd, kan de overgang niet worden aangemerkt als een algemeenheid van goederen. Deze uitgangspunten acht ik in overeenstemming met de wezenlijke kenmerken van de btw.

In gevallen waarin de juridische fusie niet kan worden aangemerkt als de overgang van een algemeenheid van goederen, is de vraag of heffing van btw aan de orde is. Naar mijn idee kan dit slechts zo zijn indien de vermogensovergang onder algemene titel op basis van artikel 16 Btw-richtlijn wordt gelijkgesteld aan een levering onder bezwarende titel. Ik vermoed dat in verschillende lidstaten een fictieve heffing in dit verband aan de orde kan zijn, terwijl dit risico in Nederland beperkt lijkt. Naar mijn idee is toepassing van een fictieve heffing onnodig, aangezien deze in de omstandigheden van een juridische fusie in beginsel niet leidt tot het voorkomen van het ‘weglekken’ van btw door een overgang naar de consumptieve sfeer.

Bij de juridische (af)splitsing lijkt een groter gevaar te bestaan dat niet wordt voldaan aan de vereisten voor toepassing van de geruisloze overgang. In die gevallen komen vragen op over (fictieve) belastbaarheid en de reikwijdte van de fiscale indeplaatstreding.

In dit verband pleit ik voor een uitbreiding van artikel 8 Uitvoeringsbeschikking OB 1968 op een wijze die duidelijkheid biedt over de fiscale indeplaatstreding in geval van een juridische fusie of splitsing, niettegenstaande de toepassing van artikel 19 Btw-richtlijn.