9.6.7 Kritiek in de Duitse rechtsliteratuur op de Organisationspflicht

328. Uit de leer van de behoorlijke organisatie van de interne communicatie zoals het BGH die in 1996 heeft omarmd, volgt dat indien een partij1 haar Wissensorganisationspflicht onvoldoende heeft vervuld, die partij moet worden behandeld alsof zij de relevante kennis had. In dat geval acht het BGH het niet alleen mogelijk dat aan die partij objectieve kennis wordt toegerekend, zoals ‘grob fahrlässige Unkenntnis’ (grof nalatige onwetendheid) en het ontbreken van ‘guten Glauben’ (goede trouw).2 Indien de toepasselijke normsubjectievere vormen van kennis vereist, kunnen ook die worden aangenomen, zoals daadwerkelijke kennis3 en de ontdekking van bedrog.4 Reeds in Altlasten had het BGH de mogelijkheid geopend dat een gebrek dat door schending van de Organisationspflicht onbekend was gebleven, kon gelden als ‘arglistig verschwiegen’, hetgeen opzet of voorwaardelijk opzet impliceert.5

Dit is in de Duitse literatuur op scherpe kritiek gestuit, omdat hiermee de grens tussen subjectieve en objectieve kennis vervaagt, terwijl de wettelijke normen niet voor niets in het ene geval subjectieve kennis eisen en in het andere geval objectieve kennis laten volstaan. Objectieve kennis wordt in het Duitse recht soms omschreven als ‘behoren te weten’, maar vaak ook als eenvoudig of grof nalatige onwetendheid. De kritiek van veel Duitse schrijvers richt zich op het feit dat wanneer de rechtspersoon de Organisationspflicht verzaakt, hem feitelijk een nalatigheid wordt verweten. De rechtspersoon kan dan hooguit grof nalatig onwetend zijn geweest. In een dergelijk geval is niet voldaan aan de vereisten van normen die subjectieve kennis of opzet eisen. Door kennistoerekening wordt het begrip opzet uitgehold.6 Overigens heeft de Duitse wetgever bij de hervorming van het insolventierecht in 1999 en van het verbintenissenrecht in 20027 meerdere normen waarin opzet of subjectieve kennis was vereist voor het laten intreden van een rechtsgevolg, vervangen door normen waarbij grof nalatige onwetendheid volstaat.8 Het aantal situaties waarin de wet opzet of subjectieve kennis eist, is dus verminderd.

329. Een tweede bezwaar dat veel Duitse schrijvers uiten, is dat de Organisationspflicht te onbepaald is. Er bestaan geen normen die bepalen hoe het informatiemanagement van organisaties moet worden georganiseerd.9 Het BGH lijkt niet zozeer uit te gaan van het ideaalbeeld van een organisatie, als wel van de eisen die minimaal aan een organisatie kunnen worden gesteld.10 Die eisen zijn echter nergens vastgelegd en kunnen vermoedelijk ook niet algemeen worden geformuleerd. Een organisatie kan dus niet ex ante weten of haar informatiemanagement de toets van de rechter zal doorstaan.11

330. Als derde bezwaar merken sommige auteurs op dat het niet noodzakelijkerwijs in het belang van de wederpartij is dat de rechtspersoon zijn interne communicatie uitgebreid organiseert. Dit kan er namelijk toe leiden dat de aan de wederpartij geboden prestatie uiteindelijk juist slechter is. Van een uitgebreide communicatie en documentatie van informatie kan een organisatie langzaam of inflexibel worden. Een uitgebreid informatiemanagement brengt ook hoge kosten mee die op de klant worden afgeteld.12

Ik zal inhoudelijk op deze kritiek ingaan in par. 9.7 en 9.9, waar ik behandel of het wenselijk is om ook in het Nederlandse recht zaken te beoordelen aan de hand van een kennisorganisatieplicht.