8.10.2.1 Omzettingsbesluit en notariële tussenkomst

In deze paragraaf ga ik na of de omzetting van een VOF in een BV geregeld zou kunnen worden in art. 2:18 BW: kunnen de belangen van vennoten en derden (in het bijzonder schuldeisers) op deze wijze voldoende gewaarborgd worden en, zo ja, hoe kan de omzetting in dit artikel ingepast worden? In het bijzonder zal ik stilstaan bij de vennoten die niet instemmen met omzetting en bij de crediteurenbescherming.

Voor de omzetting van een rechtspersoon in een andere rechtsvorm is vereist een besluit tot omzetting 1) genomen met inachtneming van de vereisten voor een besluit tot statutenwijziging en 2) genomen met een meerderheid van ten minste 90% van de uitgebrachte stemmen (art. 2:18 lid 2 sub a BW). Op deze laatste eis geldt een uitzondering als een stichting zich omzet of als een BV zich omzet in een NV en andersom (art. 2:18 lid 3 BW). Voor het besluit tot omzetting van een BV in een NV hoeven slechts de vereisten voor een besluit tot statutenwijziging in acht te worden genomen. Een eerste vraag die rijst, is of voor omzetting van een VOF in een BV wat het stemmenmeerderheidsvereiste betreft zou moeten worden aangesloten bij lid 2 (minimaal 90% van de stemmen, wat bij de VOF in feite neer zou komen op unanimiteit) of lid 3 (minimaal het voor statutenwijziging vereiste aantal stemmen, wat bij de VOF neerkomt op een gewone meerderheid als de overeenkomst daarin voorziet). De reden dat bij omzetting van een NV in een BV en vice versa een wettelijk voorgeschreven meerderheid van ten minste 90% niet nodig wordt geacht, is dat NV en BV, ook na de flexibilisering van het BV-recht, nauw aan elkaar verwant zijn.1 Zo verliest een aandeelhouder bij omzetting van een BV in een NV niet het voordeel van beperkte aansprakelijkheid en wordt hij, anders dan bij omzetting in andere rechtsvormen, niet gedwongen om zijn aanspraak op eventuele vereffening, op terugbetaling van zijn aandeel en op zijn deel in het overschot op te geven.2 Zowel BV als NV streven ‘de stoffelijke behoeften van hun deelnemers’ na, deelnemers die in beginsel gerechtigd zijn tot het overschot na vereffening van het eigen vermogen dat de ruggensteun vormt van de onderneming die de rechtspersoon drijft.3 Ten tijde van de invoering van art. 2:18 BW was er bovendien nog sprake van preventief ministerieel toezicht in de vorm van een verklaring van geen bezwaar.4 Ten slotte staan voor eventuele gebreken in de procedure of andere nadelige gevolgen van de omzetting die niet met schadeloosstelling kunnen worden opgelost de waarborgen van de geschillenregeling, het enquêterecht en de mogelijkheid om besluiten door de rechter te laten vernietigen open.5 Wanneer men deze argumenten voor nauwe verwantschap beziet, meen ik dat VOF en BV niet minder aan elkaar verwant zijn dan NV en BV, zodat omzetting met instemming van een gewone meerderheid niet onrealistisch is. Voor de omgekeerde situatie, omzetting van een BV in een VOF, is dat anders. Dan verliezen immers de aandeelhouders het voordeel van beperkte aansprakelijkheid, wat misschien wel een van de belangrijkste kenmerken van een BV is.

De notariële tussenkomst die art. 2:18 lid 2 BW eist, zou de vennoten nauwelijks meer tijd en geld kosten dan de huidige ‘omzettingsprocedure’ van oprichting BV en ontbinding VOF, maar wel meer bescherming bieden. Ook voor de oprichting van de BV waarin de onderneming van de VOF wordt ingebracht is immers notariële tussenkomst vereist. In de huidige constructie echter is de notaris slechts bij de oprichting van de BV betrokken en heeft hij slechts met de oprichters daarvan te maken, terwijl art. 2:18 BW de notaris betrekt bij het gehele omzettingsproces. In het laatste geval wordt hij in staat gesteld om de vennoten, inclusief de vennoten die niet mede de BV oprichten, te informeren over wat hun juridisch te wachten staat. De notariële akte van omzetting dient eveneens de statuten van de BV te bevatten.

De gewezen vennoten én de bestuurders van de BV zullen opgave moeten doen van de omzetting ter inschrijving in het handelsregister (art. 2:18 lid 7 BW), maar in de praktijk zal het veelal de betrokken notaris zijn die hiervoor zorg draagt.6Hierdoor is voor derden eenvoudig na te gaan wie hun nieuwe schuldeiser is en op welk moment een overeenkomst is overgegaan op de BV, is het duidelijk dat de onderneming niet is geliquideerd maar voortgezet en kan het ‘leven’ van de onderneming gevolgd worden. Bij de huidige wijze van voortzetting van de onderneming van de VOF door een BV daarentegen worden de oprichting van de BV en de eventuele ontbinding van de VOF ingeschreven als los van elkaar staande gebeurtenissen.