Einde inhoudsopgave
Fusies en overnames in de Europese BTW (FM nr. 146) 2016/7.2.2
7.2.2 Kenmerken regeling juridische fusie
S.B. Cornielje, datum 01-03-2016
- Datum
01-03-2016
- Auteur
S.B. Cornielje
- JCDI
JCDI:ADS414525:1
- Vakgebied(en)
Omzetbelasting / Algemeen
Belastingrecht algemeen / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Ik wijs erop dat de Engelse taalversie van de Derde richtlijn niet spreekt over (een equivalent van) de ‘algemene titel’. Wel is het zo dat de overgang ingevolge juridische fusie in alle gevallen een overgang is waarvoor geen afzonderlijke rechtshandeling is vereist.
Artikel 3:80 BW spreekt over de verkrijging onder algemene titel. Ook wordt wel gesproken over vermogensovergang onder algemene titel (zie artikel 6:106 lid 2 BW) of de opvolging onder algemene titel (zie artikel 3:102, 3:112 en 3:116 BW), zie ook op dit punt L.C.A. Verstappen, Rechtsopvolging onder algemene titel, Deventer: Kluwer 1996, blz. 51 e.v. Met de verschillende begrippen wordt geen voor mijn onderzoek relevant onderscheid gemaakt. Ik in het navolgende dan ook steeds over vermogensovergang onder algemene titel wanneer ik spreek over de verkrijging onder algemene titel ingevolge een juridische fusie ex. artikel 2:309 BW e.v., aangezien die term het meest aansluit bij btw-begrippen.
E.J.J. van der Heijden en W.C.L. van der Grinten (bewerkt door P.J. Dortmond), Handboek voorde naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 405.
‘Goederen’ hier gebruikt in de zin van artikel 3:2 BW.
Kamerstukken II 1980/81, 16453, 3-4, blz. 5.
De juridische fusie wordt daarom ook wel genoemd als de derde manier om het bestaan van een rechtspersoon te beëindigen, naast ontbinding en vereffening.
L.C.A. Verstappen, Rechtsopvolging onder algemene titel, Deventer: Kluwer 1996, blz. 272.
Dit beginsel wordt ook wel aangemerkt als het publiciteits- en specialiteitsbeginsel, dat inhoudt dat voor de verkrijging van goederen door een rechtshandeling van partijen in beginsel een levering noodzakelijk is op de wijze als is voorgeschreven voor de diverse soorten goederen.
M.J.G.C. Raaijmakers en L.C.A. Verstappen, Onderneming en overdracht onder algemene titel, Preadvies voor de Vereeniging “Handelsrecht”, Deventer:W.E.J. Tjeenk Willink 2002, blz. 160.
R.J. de Vries, Juridische fusie, Deventer: Kluwer 1998, blz. 11.
Artikel 2:310 BW bepaalt welke juridische fusies mogelijk zijn. Ten eerste kan een rechtspersoon alleen fuseren met een rechtspersoon die dezelfde rechtsvorm heeft. In dit kader worden de nv en de bv aangemerkt als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm. Een nv en een bv kunnen derhalve een juridische fusie aangaan, evenals twee stichtingen. Een fusie van een stichting en een nv is niet toegestaan. Willen twee rechtspersonen met een verschillende rechtsvorm toch (juridisch) fuseren dan zal eerst een omzetting dienen plaats te vinden van één van de betrokken rechtspersonen naar de rechtsvorm van de ander. In artikel 2:310 lid 4 BW worden overigens enkele uitzonderingen op deze hoofdregel gemaakt. Hierin is neergelegd dat een verkrijgende vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting ook kan fuseren met een nv of een bv wanneer zij alle aandelen houdt van die kapitaalvennootschap. Ook kan een stichting, nv of bv fuseren met een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij wanneer zij hiervan het enig lid is. Wanneer in het kader van de juridische fusie een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht dan dient deze de rechtsvorm te hebben van de fuserende rechtspersonen. Voorts mag een rechtspersoon niet fuseren indien reeds uit hoofde van vereffening een uitkering is gedaan. Daarnaast is fusie verboden voor een rechtspersoon gedurende een faillissement of surseance van betaling.
Hierop is een aantal uitzonderingen mogelijk. Een uitzondering geldt indien de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap reeds lid zijn van de verkrijgende vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij. Ook geldt een uitzondering voor de fusie van een verkrijgende vennootschap met een vennootschap waarvan zij alle aandelen bezit, de zogenaamde concernfusie. Eveneens geldt een uitzondering wanneer er in de fusieakte is bepaald dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap, de zogenaamde driehoeksfusie of wanneer een aandeelhouder in het kader van een grensoverschrijdende fusie aanspraak maakt op schadeloosstelling zoals bedoeld in artikel 2:333h BW.
De juridische fusie is een rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt. Zie artikel 2 en 3 Derde Richtlijn in dit verband.1
De vermogensovergang2 onder algemene titel is een wezenlijk element van de juridische fusie.3 Dit element werd in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp ter invoering van de juridische fusie in de Nederlandse wetgeving aangemerkt als één van de belangrijkste voordelen van de rechtsfiguur van de fusie, aangezien zij de afzonderlijke overdracht van alle goederen4 bespaart.5 Daarnaast heeft de juridische fusie als kenmerk dat ten minste één van de betrokken rechtspersonen van rechtswege ophoudt te bestaan.6 Er is altijd sprake van ten minste één verdwijnende en één verkrijgende rechtspersoon. Wanneer twee (of meer) rechtspersonen bij juridische fusie een nieuwe rechtspersoon oprichten is derhalve sprake van twee (of meer) verdwijnende rechtspersonen (de rechtspersonen die de nieuwe rechtspersoon hebben opgericht) en één verkrijgende rechtspersoon (de nieuw opgerichte rechtspersoon).
De vermogensovergang onder algemene titel is een juridische constructie.7 Het vormt een uitzondering op het beginsel dat aan iedere overdracht van een recht een geldige titel en een leveringshandeling ten grondslag moeten liggen.8 Een geheel vermogen kan als gevolg van deze uitzondering overgaan onder één titel.9
De vermogensovergang onder algemene titel als gevolg van de juridische fusie betekent dat – buiten het passeren van de fusieakte – geen andere rechtshandelingen noodzakelijk zijn, om het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon te doen overgaan naar de verkrijgende rechtspersoon. Het gevolg van deze overgang is dat de vermogens van de verschillende partijen die zijn betrokken bij de fusie versmelten tot één vermogen. Hierbij is sprake van ontbinding en vereffening van het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon noch van de civielrechtelijke levering van het vermogen aan de verkrijger.10
Op basis van de Derde richtlijn zijn slechts juridische fusies mogelijk van naamloze vennootschappen. In Nederland is de regeling ruimer van opzet.11
Door het van kracht worden van de fusie houden de fuserende rechtspersonen, met uitzondering van de verkrijgende rechtspersoon, op te bestaan. Deze rechtspersonen verdwijnen op basis van artikel 19 Derde richtlijn van rechtswege. De leden of aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon worden als gevolg van de fusie lid of aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersoon.12