7.3.2 Vormvereisten

293. Een uiterste wilsbeschikking kan alleen bij uiterste wil worden gemaakt en een geldige uiterste wil moet aan de vormvoorschriften voldoen die zijn gesteld in afdeling 4.4.4 BW. Ten eerste wordt als vormvereiste1 gesteld dat een uiterste wil slechts door één persoon mag worden gemaakt. Een uiterste wil van twee of meer personen is nietig.2 De reden voor het verbieden van een gemeenschappelijke uiterste wil is dat zo’n uiterste wil de indruk kan wekken bij één of beide erflaters dat de daarin opgenomen beschikkingen niet eenzijdig herroepelijk zijn.3 Behalve het combineren van de uiterste wil van twee of meer personen verbiedt de wetgever ook vermenging van uiterste wilsbeschikkingen met andere rechtshandelingen in één uiterste wil. In een uiterste wil mogen alleen uiterste wilsbeschikkingen worden opgenomen. Een uiterste wilsbeschikking zou kunnen worden gecombineerd met bijvoorbeeld de erkenning van een kind of een aanvaarding van een schenking.4Art. 20a Wna bepaalt echter dat notariële akten die een uiterste wilsbeschikking inhouden, geen andere rechtshandelingen mogen bevatten. Schending van dit vereiste levert geen nietigheid op, maar tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris. De wetgever heeft niet voor nietigheid als sanctie gekozen, omdat minder dan bij een gemeenschappelijke wil het gevaar bestaat dat de erflater meent dat hij zijn uiterste wilsbeschikking niet kan herroepen, waardoor de zware sanctie van nietigheid niet passend werd geacht.5 Daarnaast is art. 20a Wna ruim geformuleerd, anders dan art. 4:93 BW, dat ziet op een specifiek geval. Door de ruime formulering kunnen zich grensgevallen voordoen waarin nietigheid als sanctie niet wenselijk is.

294. Gewone testamentsvormen zijn 1. de uiterste wilsbeschikking gemaakt bij notariële akte (notarieel testament); 2. de uiterste wilsbeschikking gemaakt bij onderhandse akte, bij een notaris in bewaring gegeven (depot-testament); en 3. het codicil.6 Notariële tussenkomst is dus vereist, behalve wanneer het gebruik van een codicil is toegestaan. Dat is het geval als de erflater een uiterste wilsbeschikking maakt zonder of met een betrekkelijk gering vermogensrechtelijk belang.7 Evenmin is tussenkomst van een notaris vereist indien zich buitengewone omstandigheden voordoen, zoals neergelegd is in art. 4:98 tot 4:102 BW. Het belang van notariële inmenging weegt tijdelijk niet op tegen het belang van de erflater om wanneer snelheid geboden is en een notaris moeilijk bereikbaar is, toch een uiterste wil te kunnen maken. De wet legt in art. 4:103 BW vormvereisten voor buitengewone testamentsvormen op.

Meijers wees het holografische testament (een door de erflater zelf geschreven en ondertekend testament, waarvoor verder geen constitutieve vormvereisten gelden) af met het oog op rechtszekerheid.8 Er mag geen mogelijkheid bestaan tot (fysieke) vernietiging of vervalsing van testamenten door belanghebbenden die het testament na overlijden vinden. Evenmin was volgens Meijers wenselijk dat onverwacht eigenhandig verstopte testamenten zouden worden gevonden. Als tweede argument is aangevoerd dat de plechtstatigheid voorkomt dat later twijfel kan bestaan over de animus testandi van de erflater.9 Bovendien wordt door vormvoorschriften de duurzaamheid van de verklaringen gewaarborgd, zonder afhankelijk te zijn van de wil en het geheugen van getuigen. Ten slotte kan de notaris intellectuele bijstand verlenen.10

Als een uiterste wil is gemaakt volgens de wettelijke vormvoorschriften, blijft de uiterste wilsbeschikking geldig, ook als de akte tenietgaat. De uiterste wil is geen bestaansvereiste voor de rechtshandeling. Dat neemt niet weg dat de inhoud wel moet kunnen worden bewezen, waarvoor alle bewijsmiddelen zijn toegestaan. Een afschrift is voldoende.11

295. Een notarieel testament is een partij-akte en geen proces-verbaal-akte. Een partij-akte bevat waarnemingen van de notaris, verklaringen van partijen en eventueel bevestigingen van getuigen.12 De notariële akte moet op straffe van nietigheid zijn ondertekend door de erflater en de notaris.13 Voor de geldigheid van een depot-testament is op straffe van nietigheid vereist dat de erflater zijn uiterste wil heeft kunnen begrijpen, heeft gelezen en heeft ondertekend.14 De wet spreekt van ‘bewaargeving’ aan de notaris. Deze term is opvallend, aangezien in art. 7:600 BW niet meer zoals onder oud BW van bewaargeving, maar van bewaarneming wordt gesproken, vooral omdat de bewaarnemer de karakteristieke prestatie verricht.15 Ondanks het feit dat Boek 4 BW elf jaar na titel 7.9 BW is ingevoerd, wordt dus toch aan het oude taalgebruik vastgehouden. Een reden hiervoor wordt niet gegeven. Mijns inziens doet de woordkeuze van de wetgever niet af aan toepasselijkheid van de bepalingen over bewaarneming.

Om een geldig codicil te maken, volstaat een onderhandse, door de erflater met de hand geschreven, gedagtekend en ondertekend document.16 Het ontbreken van de ondertekening wordt bestraft met nietigheid, terwijl voor de niet-inachtneming van de overige vormvoorschriften vernietigbaarheid als sanctie geldt.17 Op de vernietiging van uiterste wilsbeschikkingen ga ik nader in in nr. 322 e.v.