7.4.1 Algemeen

Uitbesteding kan wel afbreuk doen aan de nakoming van die rechten. Zo kan zich met een betaaldienstverlener de volgende casus voordoen.

Een bank heeft de verwerking van betaalopdrachten uitbesteed aan een IT-dienstverlener. Bij die uitbesteding is geen due diligence gevoerd. De dienstverlener heeft scherp geoffreerd, maar heeft geen enkele ervaring met dienstverlening in de financiële sector. Een cliënt van de uitbestedende bank geeft zijn bank-betaalinstelling een betaalopdracht. De betaalopdracht wordt door een fout van de dienstverlener niet uitgevoerd.

De cliënt lijdt schade, omdat hij niet tijdig aan zijn betalingsverplichtingen voldoet.

Deze cliënt komen allereerst rechtsvorderingen toe in verband met de nietnakoming van zijn overeenkomst met de bank. Hij kan om te beginnen een vordering tot nakoming instellen.1 Leidt hij door de tekortkoming schade, dan kan hij een vordering tot schadevergoeding baseren op wanprestatie.2

Voor de vordering op grond van wanprestatie is het niet relevant dat de bank een derde heeft ingeschakeld. Wie een “hulppersoon” inschakelt voor de uitvoering van zijn verbintenissen, is voor de gedragingen van die hulppersoon op gelijke wijze aansprakelijk als voor zijn eigen gedragingen.3

Weliswaar is deze aansprakelijkheid voor hulppersonen van regelend recht, niet van dwingend recht. De bank of een andere financiële onderneming of pensioenfonds kan van deze regeling echter niet afwijken. Zou een financiële onderneming of pensioenfonds aansprakelijkheid voor hulppersonen ten opzichte van deze regel beperken, dan doet dat immers afbreuk aan de rechten van de cliënt of begunstigde.4

De cliënt komt ook een vordering uit onrechtmatige daad toe.5 De bank moet bij de uitbesteding zorgvuldigheid betrachten. De uitbestedingsregels dienen er immers toe de cliënt te beschermen in zijn rechten tegenover de uitbestedende bank. Een schending van die zorgvuldigheid is daarom onrechtmatig jegens die cliënt. De casus veronderstelde al dat de cliënt schade leed als gevolg van een tekortkoming van de dienstverlener. Het kan vervolgens in het midden blijven welke onvoorzichtigheid van de uitbesteder de tekortkoming van de dienstverlener heeft veroorzaakt. Misschien was het het ontbreken van een due diligence, het achterwege laten van een aanwijzing of het ontbreken van voldoende andere beheersingsmiddelen. Als vast staat dat de dienstverlener tekort is geschoten en de cliënt daardoor schade lijdt, dan blijkt reeds daaruit al dat de uitbesteder onvoldoende voorzichtigheid heeft betracht.

In principe doet (een gebrekkige) uitbesteding door een financiële onderneming of pensioenfonds dus geen afbreuk aan de (rechts)positie van de cliënt of de begunstigde. De cliënt of begunstigde heeft er geen boodschap aan wanneer de financiële onderneming of het pensioenfonds voor de nakoming van zijn verplichtingen mede vertrouwt op het werk van derden. Het maakt daarvoor niet uit of er in een uitbestedingsketen sprake is van “een cascade-proces” waarbij elke volgende schakel in de keten een smaller begrip van (uitbestedings)risico hanteert:6 het fonds of de financiële onderneming blijft volledig aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen jegens begunstigde of cliënt. Mogelijk komen in de uitbestedingsketen schakels voor die (te) vergaand zijn geëxonereerd. Het gevolg daarvan kan zijn dat ergens in de keten schade niet geheel wordt vergoed en de financiële onderneming of het pensioenfonds met die schade blijft zitten.7 Voor de cliënt of begunstigde is dit evenmin relevant. Hij behoudt zijn recht op nakoming door het fonds of de financiële onderneming van de met hem overeengekomen verbintenissen.8

Het is evenwel mogelijk dat de financiële onderneming met wie de cliënt heeft gecontracteerd, failleert. In dat geval wordt de positie van de cliënt wél geraakt. Die situatie vormt wel een mogelijke bedreiging van de positie van de cliënt. Hij heeft immers een overeenkomst met de (inmiddels gefailleerde) financiële onderneming, niet met diens dienstverlener. De gefailleerde financiële onderneming zal echter niet meer presteren en de boedel zal nauwelijks verhaal bieden.

Mogelijk biedt in deze situatie de “uitschakelbepaling” van art. 7:420 BW een oplossing. Dit artikel regelt – kort gezegd – dat een lastgever (cliënt) de “voor overgang vatbare” rechten die zijn lasthebber (de financiële onderneming) op derden (de dienstverlener) heeft, op zich kan laten overgaan, wanneer de lasthebber niet nakomt of failleert.9 Een van de vragen rondom de toepassing van deze bevoegdheid, is wat onder “voor overgang vatbare rechten” moet worden verstaan.10 Niettemin lijkt in het hierboven genoemde voorbeeld van de betaalopdracht, een overgang op de cliënt van het recht van de bank-betaalinstelling op uitvoering van de betaalopdracht mogelijk. Dat lijkt mij daarentegen niet zo in het geval van een cliënt die deelneemt in een beleggingsinstelling, waarvan de beheerder een deel van het portefeuillebeheer heeft uitbesteed. De collectieve aard van de deelnemingsrelatie verzet zich er naar mijn mening tegen dat de cliënt een geïndividualiseerd deel van het recht op portefeuillebeheer “naar zich toetrekt”.

Een pensioenfonds kan (praktisch) niet failleren, omdat het de aanspraken van zijn begunstigden kan korten. Een pensioenfonds kan wel niet-nakomen jegens zijn begunstigden. Zo is het mogelijk dat het pensioenfonds bij het vermogensbeheer door fouten in de uitbestedingsketen schade lijdt en in een dekkingstekort geraakt, en dat schadeverhaal onvoldoende oplevert om het tekort te delgen. Ook in dat geval biedt de “uitschakelbepaling” van art. 7:420 BW naar mijn mening geen soelaas. Ook hier verzet de collectieve aard van de relatie met het (pensioen)fonds zich ertegen dat de begunstigde een geïndividualiseerd deel van de rechten van het pensioenfonds “naar zich toetrekt”.11 Het fonds rest dan weinig anders dan de begunstigden in hun aanspraken te korten.