6.10 Conclusies

Dit hoofdstuk behandelt de onderzoeksvraag hoe een uitbesteding de positie van de toezichthouder raakt. Deze onderzoeksvraag is temeer relevant, omdat de toezichthouder ook daadwerkelijk moet handhaven. Naar Nederlands recht is de toezichthouder hiertoe gehouden op grond van de beginselplicht tot handhaving. Die beginselplicht geldt ook in het financieelrechtelijke bestuursrecht. Ook naar Europees recht is de toezichthouder hiertoe gehouden, maar dan op grond van het effectiviteitsbeginsel.

De positie van de toezichthouder bij uitbesteding moet op twee punten worden beoordeeld. Het eerste punt is of de toezichthouder over toereikende bevoegdheden beschikt om toezicht te houden op de uitbestedingsregels en de naleving ervan af te dwingen. Het tweede punt is of de toezichtsbevoegdheden van de toezichthouder ook toereikend zijn om adequaat toezicht te houden op de uitbestede werkzaamheden en de naleving af te dwingen van de dáárop toepasselijke normen. Uit dit onderzoek blijkt dat de bevoegdheden op beide punten toereikend zijn. Zowel toezicht als handhaving richten zich primair op de uitbesteder, maar de toezichthouder kan “doorgrijpen” naar de dienstverlener.

Het toezicht en de handhaving lopen primair via de uitbesteder. Het is de uitbesteder die de toezichthouder desgevraagd inzicht moet geven in alle relevante informatie over de uitbesteding en de uitbestede werkzaamheden. Blijkt er van tekortkomingen, dan kan de toezichthouder met herstelsancties of zelfs bestraffende sancties tegen de uitbesteder optreden. Dit past ook in het principe dat de uitbesteder jegens zijn toezichthouder volledig verantwoordelijk blijft voor de uitvoering van de uitbestede werkzaamheden.1

Niettemin moet de uitbesteder van zijn dienstverlener enkele bevoegdheden ten gunste van zijn toezichthouder bedingen. Het gaat om bevoegdheden om rechtstreeks bij de dienstverlener informatie op te vragen en om bij de dienstverlener een onderzoek ter plaatse te houden. Deze (contractuele) bevoegdheden van de toezichthouder tegenover de dienstverlener zijn nuttig ten opzichte van zijn (wettelijke) bevoegdheden tegenover de uitbesteder. Rechtstreeks opvragen van informatie is sneller en de bevoegdheid om een onderzoek ter plaatse te kunnen houden waarborgt de mogelijkheid om met eigen ogen toe te zien of de (uitbestede) werkzaamheden correct worden uitgevoerd. Toch zal de belasting voor de dienstverlener beperkt blijven. Het subsidiariteitsbeginsel verlangt dat de toezichthouder zijn bevoegdheden op de minst belastende wijze uitoefent. Dat betekent dat hij zich in beginsel tot de uitbesteder moet richten. Voorts volgt uit het evenredigheidsbeginsel dat de toezichthouder die zich tot de dienstverlener wendt, niet meer informatie mag opvragen dan hij redelijkerwijs voor de uitoefening van zijn wettelijke taak nodig heeft. Bovendien kan hij jegens de dienstverlener geen bevoegdheden uitoefenen die hij ook niet jegens de uitbesteder had kunnen uitoefenen. Dit is zelfs zo als de dienstverlener contractueel heeft ingestemd met verdergaande onderzoeksbevoegdheden voor de toezichthouder.

De bedingen ten gunste van de toezichthouder vervullen een essentiële rol in het toezicht op de (buitenlandse) dienstverlener. Zij verzekeren dat de toezichthouder adequaat toezicht kan houden, ook als de dienstverlener in het buitenland is gevestigd. Weliswaar is de toezichthouder van de uitbestedende onderneming afhankelijk voor het bedingen van toezichtsbevoegdheden jegens de dienstverlener. Die afhankelijkheid zie ik niet als bezwaar. Laat de uitbestedende onderneming na om afdoende bevoegdheden voor haar toezichthouder te bedingen, dan kan de toezichthouder met handhavend optreden bewerkstelligen dat dat als nog gebeurt of dat de uitbestedingsovereenkomst wordt beëindigd.

Handhavend optreden richt zich in beginsel op de uitbesteder. De toezichthouder bedient zich in de praktijk meestal van het normoverdragende gesprek, de aanwijzing, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete.

De boete is de enige bestraffende sanctiebevoegdheid van de toezichthouder. De handhavende werking die daarvan uitgaat is de afschrikwekkende werking naar anderen. De overtreding zelf wordt daarmee niet ongedaan gemaakt. Herstelsancties zijn daarentegen wel gericht op ongedaanmaking van de overtreding en haar gevolgen. Om die reden is de naleving van een aanwijzing verplicht. Aan de hoogte van een dwangsom is zelfs geen absolute grens gesteld. De enige bovengrens is dat ze niet onnodig hoog is, omdat daar een bestraffende werking van uitgaat. Tegelijkertijd is de ondergrens dat ze hoog genoeg is om de overtreder effectief te bewegen tot uitvoering van de last.

De effectiviteit van deze handhavingsbevoegdheden blijkt wel hieruit, dat andere handhavingsmiddelen veel minder vaak worden ingezet.

Andere handhavingsmiddelen zijn bijvoorbeeld de stille curatele en bewindvoering. Soms kan de toezichthouder ook een vergunning intrekken of zelfs een strafrechtelijk handhavingstraject in gang zetten. Zulke handhavingsmiddelen zijn overigens wel van nut, wanneer “de gewone handhavingsmiddelen” geen effect sorteren. Zo maakt een dwangsom wellicht weinig indruk op een overtreder die toch al op het randje van faillissement zit.

De toezichthouder beschikt daarnaast ook over bevoegdheden die geen sanctie zijn, maar waar wel degelijk een handhavende werking van uitgaat. Zo moet de toezichthouder in sommige gevallen een overtreding en de door hem opgelegde sanctie publiceren. In andere gevallen mag hij dat. Ook de wetenschap dat de toezichthouder een bestuurder kan hertoetsen, stimuleert normconform gedrag.

In een uitbestedingssituatie is het veelal de dienstverlener die feitelijk de overtreding begaat. Ook dan loopt het handhavingstraject via de uitbesteder. De toezichthouder kan de uitbesteder een aanwijzing of een last onder dwangsom geven om in de uitbestedingsrelatie in te grijpen teneinde de overtreding te beëindigen. Die aanwijzing of last mag niet met terugwerkende kracht ingrijpen in de relatie met de dienstverlener; ze mag enkel naar de toekomst werken. Ze mag eventueel inhouden dat de uitbestedingsrelatie wordt beëindigd. De toezichthouder is evenwel gebonden aan het evenredigheidsbeginsel: de inhoud van de aanwijzing of last moet in redelijke verhouding staan tot de overtreding.