9.15 De rechtsgevolgen van ‘verzachtende omstandigheden’

406. In het voorgaande zijn diverse omstandigheden naar voren gekomen die kunnen maken dat de rechtspersoon niet de rechtsgevolgen zou moeten ondervinden die de toepasselijke norm aan het hebben van bepaalde kennis verbindt. Bij gebrek aan een betere korte term zal ik die hier ‘verzachtende omstandigheden’ noemen. In het volgende hoofdstuk komen nog meer van dergelijke omstandigheden aan de orde, namelijk de legitieme beperkingen van informatie-uitwisseling die bijvoorbeeld voortvloeien uit geheimhoudingsplichten en het privacyrecht. Een verzachtende omstandigheid die hiervoor werd behandeld is de wetenschap van de wederpartij dat de relevante informatie waarschijnlijk niet bij de handelende functionaris terecht zal komen. Een casus waarin dit speelde is Leukemie, een zaak op het grensvlak van een standaardsituatie en een situatie van kennisversplintering waarover ik eerder schreef in par. 3.7 en 7.10. Daar behandelde ik de vraag hoe met een dergelijk geval moet worden omgegaan: moet a) de kennis van de wetende functionaris niet worden toegerekend aan de rechtspersoon, of moet b) die kennis wel worden toegerekend, maar moet aan de wederpartij het beroep op de rechtsgevolgen daarvan worden ontzegd, omdat het honoreren van dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:2 lid 2 BW)? Het recht laat ruimte voor beide opties, en tot hier toe sprak ik geen voorkeur uit voor een van beide. De beschouwingen in het onderhavige hoofdstuk maken het echter mogelijk deze kwestie meer duiding te geven.

407. In par. 9.4 formuleerde ik de vraag die in geval van kennisversplintering moet worden beantwoord als: ‘Komt de rechtspersoon naar verkeersopvattingen een beroep toe op de onwetendheid van de handelende functionaris?’. In vertrouwensgevallen is de vraag: ‘Mocht de wederpartij het relevante feit bij de handelende functionaris, en daarmee bij de rechtspersoon, bekend veronderstellen?’ Is het antwoord op deze vragen ‘nee’, dan wordt – binnen het door mij voorgestelde model – de kennis van de wetende functionaris niet toegerekend aan de rechtspersoon en heeft de rechtspersoon dus niet als wetend te gelden. Toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is dan niet nodig en vaak ook niet passend. Zeker wanneer de wetende functionaris ver afstaat van het te beoordelen aspect van de rechtsverhouding en voor hem weinig voorzienbaar was dat zijn kennis relevant was of zou worden voor collega’s, druist het tegen mijn rechtsgevoel in om de rechtspersoon niettemin als wetend aan te merken – en de consequenties vervolgens onschadelijk te maken via de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

In par. 9.2 concludeerde ik dat geen strak onderscheid bestaat tussen standaardgevallen en gevallen van kennisversplintering. Ook als de wetende functionaris zelf betrokken is bij het te beoordelen aspect van de rechtsverhouding met de wederpartij, zal er daarnaast vaak een functionaris bestaan die op dat aspect eveneens invloed kan uitoefenen, maar die onwetend is gebleven. Wellicht had die onwetende functionaris een groter aandeel in de gedraging in kwestie. In standaardgevallen is de hoofdregel dat de kennis van de betrokken functionaris wiens taak het was om maatregelen te treffen naar aanleiding van de informatie, geldt als kennis van de rechtspersoon. Ook in standaardgevallen kunnen zich echter verzachtende omstandigheden voordoen, zo bleek in par. 7.8 en 7.10. Zou in dergelijke gevallen steeds worden vastgehouden aan de hoofdregel, dan moet telkens worden gesteund op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid om de ongewenste rechtsgevolgen te voorkomen. Indien dat gebeurt, krijgen standaardsituaties krijgen een fundamenteel andere behandeling dan situaties van kennisversplintering. Dat doet geen recht aan de vloeiende overgang die tussen beide bestaat. Om die reden heeft het vanuit dogmatisch perspectief mijn voorkeur om in geval van (voldoende zwaarwegende) verzachtende omstandigheden de rechtspersoon als niet-wetend te bestempelen.

Het toepassen van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is echter niet juridisch onjuist. Indien de billijkheid vergt dat de rechtsgevolgen van het hebben van kennis niet geheel, maar slechts gedeeltelijk buiten toepassing blijven, is de derogerende werking bovendien een van de weinige rechtsfiguren die dit kunnen bewerkstelligen.

Overigens dwingt niet elke norm die een rechtsgevolg verbindt aan het hebben van kennis, tot een dergelijke keuze. Normen die slechts indirect tot een dergelijk een rechtsgevolg leiden, bijvoorbeeld omdat de kennis van een partij bijdraagt aan het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld of een zorgplicht is geschonden, bieden een andere uitweg. De rechter kan in een dergelijk geval oordelen dat de rechtspersoon, ondanks de bij hem aanwezige kennis, niet onrechtmatig heeft gehandeld of geen zorgplicht heeft geschonden.