11.3.4 Financiële staat van (pre-)insolventie voor toepassing vereist

Een pre-insolventieakkoord is in mijn opvatting een insolventierechtelijk instrument. Het is terug te voeren op de (collectieve) verhaalsrechten van de crediteuren. Voor de toepassing ervan is de toestemming van de schuldenaar in principe niet vereist. Het is aan de schuldenaar tegen diens wil op te leggen. De beschikbare waarde wordt op basis van de waardering op de dag van de totstandkoming van het akkoord onder de crediteuren die nog een aanspraak hebben, verdeeld. Lager gerangschikte schuldeisers en aandeelhouders die op basis van de waardering van dat moment geen aanspraak meer hebben, verliezen definitief het vooruitzicht op herstel. Minderheidscrediteuren die een voorkeur hebben voor een uitkering in contanten in liquidatie, kunnen door meerderheidscrediteuren worden gedwongen genoegen te nemen met een niet-contante uitkering onder een herstructurering.

Gelet op de vergaande gevolgen, is voor de toepassing van een pre-insolventieakkoord uitsluitend plaats indien de schuldenaar in staat van insolventie of pre-insolventie verkeert, de collectieve verhaalsrechten van schuldeisers inwerking zijn getreden of onvermijdelijk inwerking zullen treden en een grondslag voor het ingrijpen in de rechten van partijen bestaat. Dit betekent dat de toepassing van een pre-insolventieakkoord vereist dat een rechter toetst of de schuldenaar in staat van insolventie of pre-insolventie verkeert.