6.2.3 Verwantschap tussen art. 3:66 lid 2 BW en § 166 BGB

142. Hoewel er verschillen bestaan tussen art. 3:66 lid 2 BW en § 166 BGB, zijn die minder groot dan de tekst van deze artikelen doet vermoeden. De Duitse rechtspraak geeft bijvoorbeeld een zeer ruime uitleg aan § 166 lid 2 BGB. De tekst van § 166 lid 2 BGB staat het slechts toe om de kennis van de volmachtgever in aanmerking te nemen wanneer die de gevolmachtigde een ‘specifieke instructie’ heeft gegeven. Volgens de rechtspraak volstaat het echter wanneer de gevolmachtigde binnen het kader van zijn volmacht een rechtshandeling verricht waartoe de volmachtgever hem heeft gebracht.1 Voldoende is dat de volmachtgever weet dat de gevolmachtigde een bepaalde overeenkomst gaat sluiten en de volmachtgever de gevolmachtigde daar niet van weerhoudt, terwijl hij daartoe wel in de gelegenheid is.2 De Duitse regel lijkt er dus op neer te komen dat voor zover de volmachtgever invloed uitoefent op de totstandkoming of de inhoud van de overeenkomst, zijn kennis mede in aanmerking moet worden genomen. Het onderscheid dat § 166 BGB maakt tussen wilsgebreken en kennis – volgens lid 2 kan wel acht worden geslagen op kennis van de volmachtgever, maar niet op diens wilsgebreken – is in de Duitse rechtspraak en literatuur eveneens gerelativeerd.3 Ook op dat vlak lijkt het Duitse recht dus niet veel af te wijken van het Nederlandse recht.

Nederlands en Duits recht lijken eveneens te verschillen ten aanzien van het soort vertegenwoordiging dat wordt bestreken door de wetsbepaling over kennistoerekening. § 166 lid 1 BGB geldt voor alle soorten vertegenwoordiging; § 166 lid 2 BGB alleen voor volmacht. De Nederlandse schakelbepaling art. 3:78 BW verklaart art. 3:66 lid 2 BW niet van overeenkomstige toepassing op andere vormen van vertegenwoordiging dan volmacht. De wetgever heeft analoge toepassing echter niet willen uitsluiten, maar liet dit over aan wetenschap en rechtspraak.4 In de wetenschap bestaat brede consensus dat art. 3:66 lid 2 BW analoog moet kunnen worden toegepast op andere vormen van vertegenwoordiging.5 In dat opzicht bestaat er niet veel verschil met lid 1 van § 166 BGB. In Duitsland verschillen de meningen over de toepassing van lid 2 van § 166 BGB op andere vormen van vertegenwoordiging. Het is omstreden of de kennis van beschermenswaardige vertegenwoordigden zoals minderjarigen en onder curatele gestelden wel in hun nadeel mag worden gebruikt.6 Of § 166 lid 2 BGB analoog kan worden toegepast op wettelijke vertegenwoordigers van rechtspersonen (zoals bestuurders), is eveneens onderwerp van debat.7 Voor de toerekening van kennis van de verzekeringstussenpersoon aan de verzekeraar kent het Duitse recht in § 70 VVG8 een afzonderlijke wettelijke regeling, die ik hier niet zal behandelen.

143. Uit de hiervoor geschetste totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:66 lid 2 BW leid ik af dat Meijers zich bij het ontwerp van de voorloper daarvan heeft laten inspireren door § 166 BGB, dat hij nota heeft genomen van het toenmalige debat in de Duitse doctrine en dat Meijers heeft gemeend dat deze materie met zijn ontwerp beter zou zijn geregeld.9 De tekst van het uiteindelijke art. 3:66 lid 2 BW wijkt inhoudelijk niet af van het Ontwerp- Meijers.10 Inhoudelijk vertonen beide regelingen veel overlap. In de Duitse rechtspraak en literatuur zijn het toepassingsbereik en de mogelijkheden voor analoge toepassing van § 166 BGB uitvoerig onderzocht. Dat geldt niet voor de Nederlandse rechtspraak en literatuur over art. 3:66 lid 2 BW. Om deze redenen denk ik dat een onderzoek naar de betekenis en het toepassingsbereik van art. 3:66 lid 2 BW gebaat is bij een weergave van en vergelijking met het Duitse recht. Dat geldt voor de rechtstreekse toepassing van art. 3:66 lid 2 BW, maar nog meer voor de analoge toepassing daarvan op andere gedragingen dan rechtshandelingen. De Duitse rechtspraak en literatuur over dat onderwerp komen aan bod in hoofdstuk 7.