1.8 Plan van behandeling

Om het positieve en het wenselijke recht met betrekking tot de toepassing van de geruisloze overgang in de btw op activa-passiva-transacties, aandelentransacties en juridische fusies en splitsingen in kaart te brengen is een toetsingskader noodzakelijk. Immers, een objectiveerbare maatstaf dient te worden vastgesteld teneinde te kunnen bepalen op welke punten het positieve recht knelpunten of onvolkomenheden bevat in het licht van de wezenlijke kenmerken van de btw. Bovendien blijkt het positieve recht niet altijd eenvoudig vindbaar of duidelijk te formuleren. In hoofdstuk 2 doe ik daarom een rechtstheoretisch onderzoek. Ten eerste zoek ik de vindplaats van het positieve btwrecht en onderzoek ik waarom het bereik van het positieve recht altijd onzeker en onafgebakend is. Vervolgens zoek ik naar de (objectieve) vindplaats van wenselijk recht aan de hand van de vraag of op een rechtsvraag altijd een juist antwoord te geven is. Dit onderzoek leidt mij naar mijn toetsingskader voor het Europese btw-recht rond fusies en overnames.

Het Hof van Justitie speelt een belangrijke rol in de btw en daarmee ook in dit onderzoek. De recensies voor de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn evenwel niet steeds positief. Zowel de wijze waarop het Hof van Justitie zijn oordelen beargumenteerd als de inhoud van die argumenten roepen nogal eens kritiek op. Die kritiek heeft vaak betrekking op het schijnbare gemak waarmee het Hof van Justitie onder verwijzing naar eerdere uitspraken in grote stappen prejudiciële vragen beantwoordt. Daarnaast ontstaat soms de indruk dat de rechtspraak van het Hof van Justitie meer vragen oproept dan beantwoordt. In hoofdstuk 3 breng ik de interne legitimatie van het Hof van Justitie in kaart. Ik beschrijf het perpetuele bouwen van het Hof van Justitie aan het bouwwerk van het Unierecht in het licht van de collegiale samenwerking met de nationale rechters. Het doel is om in het vervolg van mijn onderzoek een meer objectiveerbaar oordeel te kunnen vellen over de rechterlijke arbeid van het Hof van Justitie.

De geruisloze overgang is een vreemde eend in de bijt van de btw. Hoofdstuk 4 plaatst de faciliteit in de context van de btw en bespreekt waarom de regeling zowel vanuit het oogpunt van het algemene karakter, het objectieve karakter als vanuit het onderscheid tussen het object van heffing en het subject van heffing als onregelmatigheid moet worden beschouwd. Hierbij onderzoek ik in algemene zin de aard en het bereik van de faciliteit. Daarnaast ga ik in op de doelstellingen en de rechtvaardiging van de regeling. In dit verband komt ook een aantal alternatieve concepten aan de orde. Ook bespreek ik in dit hoofdstuk in algemene zin de gevolgen van het (niet) toepassen van de geruisloze overgang, waaronder de gevolgen voor het recht op aftrek van voorbelasting. Ook ga ik in op de grensoverschrijdende toepassing.

Hoofdstuk 5 brengt de btw-gevolgen van overgang van de onderneming door activa-passiva-transacties in kaart. Dit betreft met name de vraag naar de toepassingsvoorwaarden van de geruisloze overgang. Die toepassingsvoorwaarden onderzoek ik aan de hand van de criteria die zijn geformuleerd door het Hof van Justitie in de arresten Zita Modes1 en Christel Schriever.2 Ik bespreek in dit verband op conceptueel niveau onder welke voorwaarden een willekeurige bundel zaken kan worden onderscheiden van een algemeenheid van goederen. Voorts onderzoek ik aan de hand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de Hoge Raad de invulling van de Unierechtelijke criteria voor toepassing van de geruisloze overgang bij activa-passiva-transacties.

De btw-gevolgen van de overgang van een onderneming door aandelenoverdracht staan centraal in hoofdstuk 6. Eerst schetst ik aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie de getroebleerde relatie tussen aandelen en btw. Vervolgens ga ik in op de vraag in hoeverre de geruisloze overgang op de verkoop van een deelneming toepasbaar is. Ook besteed ik aandacht aan het recht op aftrek van voorbelasting bij handelingen die van btw vrijgesteld zijn of buiten de reikwijdte van de btw vallen, aangezien de rechtspraak van het Hof van Justitie op dat punt van belang is voor de btw-gevolgen van handelingen inzake aandelen in het algemeen en het bereik van de geruisloze overgang in dit verband in het bijzonder.

In hoofdstuk 7 bespreek ik de juridische fusie en splitsing. Eerst bespreek ik in dit kader de relevante Unierechtelijke aspecten. Vervolgens onderzoek ik in algemene zin de btw-gevolgen van de vermogensovergang ingevolge een juridische fusie of splitsing. Niettegenstaande het feit dat de Nederlandse wet- en besluitgever uitdrukkelijk zijn visie heeft gegeven over de toepasbaarheid van de geruisloze overgang op de juridische fusie en splitsing is van duidelijkheid op dit punt weinig sprake. De vraag naar deze toepassing brengt een aantal principiële vragen met zich mee over het bereik van de geruisloze overgang in de btw. Ik ga in op deze vragen.

In hoofdstuk 8 stel ik een catalogus samen van de resultaten van mijn zoektocht naar het positieve en het wenselijke btw-recht, aan de hand van het in hoofdstuk 2 nader ingevulde toetsingskader en formuleer aan de hand daarvan een antwoord op de probleemstelling. Ik geef daarbij aan op welke punten naar mijn idee het wenselijk recht afwijkt van het positieve recht. Ik doe een aantal aanbevelingen om het positieve recht in overeenstemming te brengen met het wenselijke recht.