9.6.5 Toepassing en verfijning van de Organisationspflicht

321. Een arrest van 13 januari 2004 (Bauherrenmodell) betreft de investering door een echtpaar in een vastgoedproject, waarbij het echtpaar is geadviseerd door de G-bank.5 Het prospectus vermeldt: “een aanbod van de G-Bank Groep.” Een bestuurder van de bank wordt op de hoogte gehouden van de voortgang van het project. Op het moment dat het echtpaar advies van de bank ontvangt, weet de bestuurder dat het prospectus in het licht van recente ontwikkelingen de verwachtingen te rooskleurig voorstelt. De medewerker die het echtpaar adviseert, weet dit niet. Nadat het project is mislukt, spreekt het echtpaar de bank aan tot schadevergoeding, stellende dat de bank haar mededelingsplicht heeft verzaakt. Het BGH oordeelt dat de informatie waarover de bestuurder beschikte, van dien aard was dat die, ter bescherming van het echtpaar, in documenten of elektronisch had moeten worden opgeslagen en beschikbaar had moeten worden gemaakt voor alle medewerkers die met de vermarkting van het project waren belast.

Een arrest van 15 januari 2004 ging over de uitleg van een borgtocht: hield de einddatum die in de borgtocht werd genoemd, in dat de borgtocht na die datum verviel, of slechts dat de borgtocht niet zou gelden voor schulden opgebouwd na de einddatum?6 In het filiaal waar de eerste borgtocht werd afgegeven, deelde de filiaalleider aan de borg mee dat de borgtocht na de einddatum verviel. De opvolgende borgtochten werden afgegeven bij een ander filiaal van dezelfde bank voor hetzelfde krediet. Daar werd over de uitleg van de einddatum niets gezegd. Toen de bank de borg uiteindelijk aansprak op betaling uit hoofde van alle gesloten borgtochten, stelde de borg dat die elk na afloop van de einddatum waren vervallen. Deze uitleg moest de bank tegen zich laten gelden, omdat zij geacht werd kennis te hebben van de uitleg die in het eerste filiaal was gegeven. Die uitleg was volgens het BGH van zodanig belang dat de bank die in een document had moeten opslaan, zodat deze informatie beschikbaar was voor andere filialen. Dit is een geschil dat naar Nederlands recht vermoedelijk zou worden opgelost aan de hand van de wilsvertrouwensleer of het Haviltex-criterium, waarbij getoetst zou worden welke verwachtingen de borg omtrent de tekst van de borgtocht mocht koesteren. Het BGH lost de zaak op vanuit een andere invalshoek.

322. Een arrest uit 2015 ging over de vraag vanaf welk moment een bank had behoren te weten dat een van haar leningnemers bij het sluiten van een leningsovereenkomst in 1990 onbevoegdelijk was vertegenwoordigd. Het BGH wijdt overwegingen aan de vraag of de relevantie van in 1990 beschikbare gegevens zodanig voorzienbaar was, dat de bank geacht kon worden voortdurend kennis van die gegevens te hebben gedragen. De zaak draaide om het volgende. In 2004 ontving de bank een brief van een advocaat van een klant (klant X) die bij het aangaan van een lening met de bank was vertegenwoordigd door een gevolmachtigde. Deze gevolmachtigde beschikte bij het aangaan van de lening niet over een vergunning op grond van het Rechtsberatungsgesetz. Om die reden was naar Duits recht de volmacht nietig indien die niet was vastgelegd in een notariële akte. In de brief van 2004 riep klant X de nietigheid van de volmacht in. Het arrest draait om de lening aan een andere leningnemer, klant Y, die bij het aangaan van zijn lening in 1990 was vertegenwoordigd door dezelfde vergunningloze gevolmachtigde als klant X. Klant Y had zijn lening afgelost in 2003, dus een jaar voordat de bank op de hoogte raakte van de mogelijke nietigheid van de volmacht die klant X had afgegeven. Het leenbedrag was in 1990 door de bank overgeboekt naar de rekening van een derde, dus niet van klant Y zelf. De zaak draait om de vraag vanaf welk moment de verjaringstermijn ging lopen van de rechtsvordering van de bank op deze derde uit hoofde van onverschuldigde betaling.7 Daarvoor moest worden bepaald op welk moment de bank wist dat de door klant Y afgegeven volmacht nietig was en zij dus een vordering uit onverschuldigde betaling had op de derde. In schema:

Volgens het Berufungsgericht was de rechtsvordering van de bank uit hoofde van onverschuldigde betaling aan de derde verjaard. De bank had hetzij ononderbroken kennis gehad van het feit dat klant Y in 1990 niet bevoegdelijk was vertegenwoordigd – de bank had de notariële aktes immers nooit bezeten – hetzij had de bank deze kennis in 2004 moeten verwerven door onderzoek van haar dossiers na ontvangst van de brief van de advocaat van klant X. Het BGH casseert dit oordeel. De aanname dat de bank ononderbroken kennis had van het ontbreken van de vereiste volmachtsaktes is volgens het BGH niet verenigbaar met zijn rechtspraak over kennistoerekening bij rechtspersonen. Deze kennistoerekening is onderworpen aan persoonlijke en temporele grenzen. De aanname van ononderbroken kennis zou de bank als rechtspersoon in een slechtere positie brengen dan een natuurlijke persoon, wiens herinneringsvermogen typisch afhangt van het herkenbare belang van de observatie en van hoe lang geleden die observatie werd gedaan. Een bank hoefde in de jaren negentig op basis van de toen bestaande rechtspraak en literatuur nog geen bijzondere betekenis te hechten aan de aan- of afwezigheid van notariële volmachtsaktes. Zie over het oordeel van het BGH over de plicht tot het onderzoeken van de dossiers hierna onder d.

323. De aanleiding voor het opvragen van informatie kwam al aan de orde in het onder a. besproken arrest over de uitleg van een borgtocht.8 Daarin oordeelde het BGH dat informatie-uitwisseling tussen het eerste en het tweede filiaal “mogelijk en voor de hand liggend” was, omdat de medewerker in het tweede filiaal wist dat al eerder een borgtocht voor hetzelfde krediet was afgegeven in een ander filiaal. In een ander arrest, uit 1997, werden twee omstandigheden geïdentificeerd die volgens het BGH aanleiding hadden moeten geven tot het opvragen van informatie.9 De eerste was het feit dat een transactie zeer ongewoon en al op het eerste gezicht verdacht was. Het ging in die zaak om cheques die waren uitgeschreven door een onderneming. De boekhouder van die onderneming verzocht om uitbetaling op zijn privérekening.10 De tweede omstandigheid was het feit dat het bedrag van de cheques een drempelwaarde te boven ging die was vastgelegd in een in de branche gehanteerde richtlijn: cheques boven die drempelwaarde moesten door de betrokken bank worden voorgelegd aan de bank van de uitschrijver van de cheque ter controle van de echtheid van de handtekening. Dit betekende dat de bank zelf erkende dat cheques voor zulke hoge bedragen aanvullend onderzoek vereisten.

324. In een arrest uit 2003 gaf het BGH duidelijkheid over de vraag wanneer de ontdekking van bedrog een verzekeraar aanleiding moet geven tot het doen van nader onderzoek. De zaak betrof de verjaring van een rechtsvordering tot vernietiging van een levensverzekeringsovereenkomst wegens bedrog door de verzekeringnemer: die had onjuiste gegevens verstrekt over zijn medische verleden.11 Eerder had de verzekeraar vanwege de ontdekking van dit bedrog al een arbeidsongeschiktheidsverzekering met deze verzekerde vernietigd. Die arbeidsongeschiktheidsverzekering was afgesloten bij een andere verzekeringsmaatschappij, die anderhalf jaar vóór de vernietiging van de levensverzekeringsovereenkomst was gefuseerd met de levensverzekeringsmaatschappij. Volgens het BGH bestond vanaf het moment van de ontdekking van het voor de verzekeraar bijzonder zwaarwegende bedrog aanleiding om te onderzoeken in alle eigen documenten en databanken of deze verzekeringnemer nog meer verzekeringen bij de verzekeringsmaatschappij had afgesloten dan alleen een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Vanaf dat moment was de kennis aanwezig die de verjaringstermijn voor de vernietiging van de levensverzekering deed starten. Die termijn was al verstreken op het moment dat de vernietiging van de levensverzekering werd ingeroepen.

Aanleiding tot het doen van onderzoek bestaat volgens het BGH ook – dit kwam al eerder aan de orde12 – wanneer de handelende functionaris weet dat er een samenhang bestaat tussen de overeenkomst die hij namens de rechtspersoon met de wederpartij sluit en overeenkomsten die andere functionarissen bij een ander filiaal reeds eerder met deze wederpartij sloten. In alle hier besproken arresten oordeelt het BGH feitelijk of de handelende functionaris een onderzoeksplicht had, en het relevante feit dus had behoren te kennen.

325. Een andere factor die volgens het BGH in aanmerking moet worden genomen, is de bezwaarlijkheid van het achterhalen van de relevante informatie. Aanwijzingen voor wat hieronder moet worden verstaan, zijn eveneens te vinden in meerdere arresten. Uit een uitspraak van het BGH uit 2005 volgt dat van een bank kan worden gevergd dat zij bekendmakingen van insolventies raadpleegt in het bekendmakingsblad waarop zij is geabonneerd.13 De informatie-organisatieplicht gaat echter niet zo ver dat een grote onderneming met een omvangrijk betalingsverkeer zich redelijkerwijs niet mag beroepen op haar onbekendheid met het faillissement van een van haar klanten indien zij niet vóór elke betaling het insolventieregister op internet raadpleegt. Een internetaansluiting is, anders dan een abonnement op een bekendmakingsblad, geen uitdrukking van de wil om gebruik te maken van een bepaald informatieaanbod, aldus het BGH in 2010.14

De bezwaarlijkheid van het doen van onderzoek kwam ook aan de orde in de zaak over onverschuldigde betaling die onder b. deels al werd besproken.15 Het betrof een lening uit 1990 aan klant Y, die was afgelost in 2003. Ongeveer een jaar na de aflossing ontving de bank een brief van een advocaat van klant X die bij het aangaan van zijn lening was vertegenwoordigd door dezelfde gevolmachtigde als klant Y. Klant X riep via zijn advocaat de nietigheid in van de volmacht die hij destijds had afgegeven. Van de bank kon volgens het BGH niet worden gevergd dat zij na ontvangst van de brief van de advocaat van klant X al haar dossiers was gaan onderzoeken op mogelijke nietigheid van de afgegeven volmachten. Daartoe achtte het BGH van belang dat de bank in dat geval niet alleen zou hebben moeten onderzoeken of de door andere klanten gegeven volmachten nietig waren, maar ook of aan hen niet de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kon worden toegerekend. Daarvoor zou een onderzoek nodig zijn geweest naar de omstandigheden die voor het toerekenen van die schijn relevant zijn. In casu zou dan van de bank worden gevergd dat zij alle dossiers zou nagaan op de aanwezigheid van notariële volmachtsaktes. Daarnaast zou zij alle destijds bij het afsluiten van de leningen betrokken medewerkers hebben moeten vragen of die aktes, indien aangetroffen in het dossier, ook al aanwezig waren op het moment van het sluiten van de leningsovereenkomsten. Ook dat zou nog geen zekerheid hebben geboden. Het nalaten van onderzoek naar omstandigheden die ten grondslag liggen aan een vordering kan volgens het BGH slechts dan grof nalatig16 zijn, wanneer de schuldeiser voor de hand liggende mogelijkheden tot kennisverkrijging niet benut, terwijl die noch bijzondere kosten noch een noemenswaardige inspanning vergen.17

In hoeverre de hier besproken factoren in het Nederlandse recht nuttig en toepasbaar zijn, komt aan de orde in par. 9.12.