Einde inhoudsopgave
Het pre-insolventieakkoord 2016/3.4.3.1
3.4.3.1 Going concern versus piecemeal verkoop – geen goede reden
N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016
- Datum
16-10-2016
- Auteur
N.W.A. Tollenaar
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Aan deze verwarring draagt mogelijk bij dat accountants met de term “liquidation” of “liquidation value” doelen op piecemeal verkoop. Zie ook paragraaf 5.9.7.
Zie ook F.M.J. Verstijlen, Het insolventieakkoord, In J.A. van de Hel, M.C.A. van den Nieuwenhuijzen, & J.H. Verdonschot (eds.), Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi, p. 139; zie voorts T.H. Jackson, Bankruptcy, non-bankruptcy entitlements, and the creditors’ bargain, Yale Law Journal, 1982, p. 893: “A business may be disposed of (“liquidated”) as a unit” and, if its highest and best use is as a “going concern”, it would seem that a properly conceived of Chapter 7 proceeding would require the entity to be sold (i.e. liquidated) as a unit rather than piecemeal whenever its going concern value exceeds its piecemeal liquidation value”; en T.H. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Harvard University Press, 1986, p. 211.
Met een pre-pack wordt hier bedoeld een doorstart door middel van een activatransactie uit faillissement waarbij de transactie met behulp van de toekomstige curator vóór faillissement wordt voorbereid en direct of kort na faillissement wordt uitgevoerd.
D.G. Baird, The Uneasy Case for Corporate Reorganizations, 15 J. Legal. Stud. 127 (1986); D.G. Baird and R.K. Rasmussen, The End of Bankruptcy, 55 Stanford Law Review 751 (2002); D.G. Baird, Chapter 11 at Twilight, 56 Stanford Law Review 673 (2003); J.S. Moore and V.P. Slusher, Bankruptcy Code section 363-sales: Trends and Opportunities, Westlaw 2007 nr. 9, Norton Bankr. L. Adviser 2; B. Keach, Chapter 11 at the crossroads, Global Turnaround, November 2009; G. Moss, Chapter 11 – an English lawyers critique, Insolvency Intelligence 1998 en P. Aghion, O. Hart en J. Moore, The Economics of Bankruptcy Reform, 1992, NBER, Working Paper No. 4097, p. 3.
Het feit dat met een herstructurering de going concernwaarde van de onderneming kan worden gerealiseerd, is op zichzelf geen reden om voor een herstructurering te kiezen.
Bij het vergelijken van een herstructurering met een liquidatieverkoop, zet men vaak de waardering bij going concern voortzetting af tegen de opbrengst van piecemeal verkoop.1 Dit is een onjuiste vergelijking. Men kan de going concern waarde van een onderneming immers ook realiseren door middel van liquidatie.2 Het voor de hand liggende voorbeeld is een doorstart al dan niet door middel van een pre-pack.3 Liquidatie in de zin van omzetting in liquide middelen is, zoals vaker gezegd, niets anders dan verkoop aan een derde tegen betaling in contanten (liquiditeiten).
De opkomst van de mogelijkheid om in het kader van Chapter 11 going concern sales te effectueren wordt gezien als de hoofdreden voor het feit dat klassieke herstructureringen in Chapter 11 relatief weinig meer plaatsvinden.4
Het behoud van de onderneming als going concern en het voorkomen van een piecemeal verkoop is dan ook op zichzelf geen reden om een herstructurering te verkiezen boven liquidatie.