10.7 Begrijpelijke, maar niet verplichte geheimhouding: gevoelige informatie

459. De rechtspersoon die de interne informatie-uitwisseling beperkt wegens een contractuele geheimhoudingsplicht verdient mijns inziens dus minder bescherming tegen kennistoerekening dan de rechtspersoon die dat doet om strafbare feiten te voorkomen. Nog een stapje lager op de ladder van bescherming van de rechtspersoon staat de weliswaar begrijpelijke, maar niet verplichte geheimhouding. Informatie over een fusie, ontslagronde of financiële problemen van de (niet-beursgenoteerde) rechtspersoon zal doorgaans veel eerder bij het management bekend zijn dan bij medewerkers lager in de hiërarchie van de onderneming. Die informatie hoeft geen onderwerp te zijn van een geheimhoudingsplicht en hoeft geen voorwetenschap in de zin van de Wft te zijn. Het is gebruikelijk dat niet elke medewerker op elk niveau in de organisatie vroegtijdig wordt geïnformeerd over zaken die in beginsel slechts het management aangaan. Het wordt niet gezien als een maatschappelijke misstand dat het management tracht onnodige onrust onder het personeel te voorkomen zolang niet voldoende zeker is wat er gaat gebeuren. Niettemin zal de kennisversplintering die hierdoor ontstaat, al snel voor rekening van de rechtspersoon komen.

Denk bijvoorbeeld aan het volgende geval. Het gaat financieel slecht met de rechtspersoon en de wederpartij is daarvan op de hoogte. De wederpartij sluit een voor haar wel zeer gunstige overeenkomst met de rechtspersoon. De medewerker die namens de rechtspersoon de overeenkomst heeft gesloten, is door het management echter onwetend gehouden van de problemen (en is wellicht een slechte onderhandelaar). Een maand later gaat de rechtspersoon failliet. Kan de wederpartij een beroep van de curator op de actio pauliana (art. 42 Fw) pareren met de stelling dat de schuldenaar zelf niet de daarvoor vereiste wetenschap van benadeling had? Daartoe zal de wederpartij stellen dat de handelende functionaris wist noch behoorde te weten dat de rechtshandeling zou leiden tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Ik vermoed dat de rechter al snel zal oordelen dat deze onwetendheid voor risico komt van rechtspersoon – en de wederpartij dus niet kan baten – ook al is begrijpelijk dat de kennis niet is gedeeld.

De afweging zal mogelijk anders uitpakken wanneer de informatie derden betreft die bescherming behoeven, zoals wanneer het persoonlijke informatie over medewerkers betreft ten aanzien waarvan de gegevensuitwisseling niet al op grond van de Wbp verboden is.1

Ook in gevallen van begrijpelijke, maar niet verplichte geheimhouding zal van de rechtspersoon, afhankelijk van de situatie, soms kunnen worden gevergd dat hij gebruik maakt van alternatieve maatregelen om het belang van de wederpartij te beschermen zonder dat de gevoelige informatie breed binnen de organisatie wordt gedeeld.