II.4.6.2.3 Onzekerheid door het arrest in de zaak AB SKF

Vanwege het arrest in de zaak AB SKF is een kanttekening bij het voorgaande geboden. De zaak AB SKF handelt over aandelenverkopen door een moedervennootschap (inmengaandeelhouder) van een concern in het kader van een herstructurering van dat concern. De opbrengst wendt de moedervennootschap – naar ik aanneem – aan voor de financiering van nieuwe activiteiten van haar dochtervennootschappen. Over die aandelenverkopen overweegt het Hof van Justitie dat zij een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de belastbare activiteit van de moedermaatschappij zijn. De reden daarvoor zou zijn dat de verkopen rechtstreeks verband houden met de organisatie van de activiteit van het concern (rechtsoverweging 33, in par. 4.6.2.1 geciteerd).

Het wordt mij uit het arrest niet duidelijk wat het verband tussen de organisatie van het concern en de belastbare activiteit van de moedermaatschappij precies is. De suggestie wordt gewekt dat de belastbare activiteit van de moedermaatschappij op bijzondere wijze is gediend bij de aandelenoverdracht althans dat de aandelenoverdracht systematisch uit haar belastbare activiteit voortvloeit (vgl. par. 3.5.2). Hoe dat precies in elkaar steekt, blijft schimmig. Dit geldt temeer omdat mogelijk andere concernonderdelen dan de moedermaatschappij de nieuwe activiteiten hebben ontplooid met de opbrengst van de aandelenverkoop. Tegen de achtergrond van het arrest in de zaak Polysar behoren activiteiten van die andere concernonderdelen echter geen rol te spelen in de beoordeling van de omzetbelastingpositie van de moedermaatschappij.1 In dat arrest kan immers worden gelezen dat concernrelaties als zodanig geen betekenis hebben voor de toepassing van de Wet OB 1968 bij een aandeelhouder (zie par. 4.5.2.1).

Echter, ook als de aandelenoverdrachten toch op één of andere manier hebben bijgedragen aan de eigen economische activiteit van de moedermaatschappij, ligt toepassing van het verlengstukcriterium niet direct voor de hand. Op basis van het arrest in de zaak AB SKF kan wellicht de gedachte postvatten dat een verkoop van aandelen, maar ook van andere activa, steeds een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van een belastbare activiteit is, als de opbrengsten daarvan in de economische activiteit van de verkoper vloeien. Die gedachte is naar mijn mening echter onjuist, alleen al vanwege de consequenties. Omdat het verlengstukcriterium en bijkomstige handelingen in de zin van artikel 174, lid 2, Btw-richtlijn elkaar uitsluiten, zou zij inhouden dat een bijkomstige handeling alleen nog aan de orde kan zijn als opbrengsten uit de verkoop van activa niet in een economische activiteit vloeien. Dit is strijdig met de arresten in de zaken Nordania Finans, NCC Construction en EDM. Daarin laat het Hof van Justitie beduidend meer ruimte voor het aannemen van bijkomstige handelingen (zie par. 3.3.7.2, 3.4.2 en 3.5.2).2

Bij de bespreking van het verkrijgen en houden van aandelen is opgemerkt dat rechtsoverweging 33 van het arrest in de zaak AB SKF mogelijk beter verklaarbaar is door haar nog nadrukkelijker te beschouwen in de specifieke context van het geding (zie par. 4.5.2.5). Niet uitgesloten is dat de inmengende moedermaatschappij werd beloond voor het zich bemoeien met de organisatie van de activiteit van het concern met vergoedingen voor dienstverlening. In dat geval behoort de bemoeienis met de organisatie van de activiteit van het concern wellicht tot de belastbare activiteit van de moedermaatschappij. Een bij deze lezing passende alternatieve visie is dat het Hof van Justitie heeft bedoeld dat een deelneming in een vennootschap waarin de concernactiviteit mede is ondergebracht, steeds een economisch karakter heeft. Als vervolgens een vervreemding van een dergelijke deelneming plaatsvindt voor de concernactiviteit als geheel, dan is dat een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van evenbedoelde belastbare activiteit van de moeder. Toegegeven moet worden dat deze lezing en visie ook niet werkelijk bevredigend zijn. Zo hebben A-G Van Hilten, Bijl, Molenaar, Van Doesum, Van Kesteren en Van Norden terecht opgemerkt dat de duurzaamheid en noodzakelijkheid van de aandelenoverdrachten in de zaak AB SKF alles behalve duidelijk worden.3 Het vervreemden van aandelen bij een herstructurering, hetgeen aan de orde was, lijkt in elk geval in de regel een tamelijk eenmalig gebeuren.

Al met al overtuigt de toepassing van het verlengstukcriterium in het arrest in de zaak AB SKF dus niet bepaald. Het ware beter geweest als het Hof van Justitie zich had beperkt tot de vaststelling dat de overdracht van de aandelen economisch van karakter is, omdat het voorafgaande verkrijgen en houden van de aandelen dat ook was. Dat had tot minder rechtsonzekerheid geleid. Nu roept het arrest meer vragen op dan het beantwoordt, zoals Molenaar mijns inziens terecht concludeert.4