II.7.4.3 Begrip ‘factoring’

Met A-G Jääskinen ben ik van mening dat de Btw-richtlijn geen eigen begrip ‘factoring’ kent.1Hetzelfde geldt voor de Wet OB 1968. Factoring komt namelijk noch in de Btw-richtlijn noch in de Wet OB 1968 voor als begrip. Alleen de Engelse en Zweedse taalversie van artikel 13, B, onderdeel d, ten derde, Zesde Richtlijn, de voorloper van artikel 135, lid 1, onderdeel d, Btw-richtlijn, bevatten een verwijzing naar factoring. Zo luidde de Engelse taalversie (cursivering WJB):

Naar mijn mening dwingen de Engelse en Zweedse taalversie van de Zesde Richtlijn echter niet een eigen begrip ‘factoring’ voor de omzetbelasting te onderkennen. Daarvoor is in de eerste plaats van belang dat vijf van de oorspronkelijke zes taalversies (uit 19772) en uiteindelijk achttien van de twintig taalversies (vanaf 2004) van de Zesde Richtlijn geen verwijzing naar factoring kennen. De Engelse en Zweedse taalversie, die deze verwijzing wel kennen, zijn daarbij taalversies waarin de Zesde Richtlijn waarschijnlijk in eerste instantie niet is opgesteld. Daarom is moeilijk voor te stellen dat is beoogd factoring toe te voegen als een op zichzelf staande uitzondering van de vrijstelling, naast invordering van schuldvorderingen.3 Opvallend is ook dat op dit moment in artikel 135, lid 1, onderdeel d, Btw-richtlijn in geen enkele taalversie nog een verwijzing naar factoring voorkomt.

Het onderkennen van een (eigen) begrip ‘factoring’ voor de omzetbelasting leidt naar mijn mening ook praktisch tot bezwaren. In paragraaf 7.2 is opgemerkt dat invordering van schuldvorderingen niet het hoofddoel hoeft te zijn van wat in het spraakgebruik factoring heet.4 Dat is vaak het verstrekken van financiering. Bij sommige typen van factoring is invordering van schuldvorderingen zelfs geheel niet aan de orde. Dit geldt ook bij een overdracht van vorderingen in het kader van een securitisatie. In die situaties bestaat veel meer aanleiding een eventuele dienst van een factor vrij te stellen als ware het verlening van krediet, dan die dienst op gelijke voet met een incassodienst te belasten.

In zijn arrest in de zaak MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring wekt het Hof van Justitie echter de indruk dat factoring wel degelijk een begrip voor de omzetbelasting is. Daarin oordeelt het namelijk – zonder enig voorbehoud – dat factoring een variant is van het meer algemene begrip invordering van schuldvorderingen.5 Bovendien overweegt het Hof dat factoring in de Engelse en Zweedse taalversie van de Zesde Richtlijn een ruime strekking heeft en ‘alle vormen omvat die deze handeling kan aannemen’.6 Even verderop valt in het arrest te lezen dat factoring naar haar objectieve aard tot wezenlijk doel zou hebben schuldvorderingen in te vorderen en te innen, waardoor het, ongeacht de wijze waarop het wordt verricht, een variant is van invordering van schuldvorderingen.7

Mijn bezwaar tegen het arrest in de zaak MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring is dat de stelling over de ‘objectieve aard’ van factoring niet accuraat is. Het sluit althans niet aan bij de praktijk waarbij invordering van schuldvorderingen niet altijd vooropstaat bij factoring. Het verdient daarom aanbeveling bedoelde overwegingen van het Hof van Justitie nadrukkelijk te lezen tegen de achtergrond van de prejudiciële vragen van de Duitse Bundesfinanzhof. Die vragen zijn gerezen door een onderscheid tussen ‘eigenlijke factoring’ en ‘oneigenlijke factoring’ in het toenmalige Duitse nationale recht inzake de omzetbelasting.8 Bij eigenlijke factoring, bestaande uit de koop van vorderingen zonder recht van regres bij oninbaarheid daarvan, zou zich geen dienstverlening onder bezwarende titel voordoen van de koper. Er was enkel sprake van een koop. Bij oneigenlijke factoring, waarbij de verkoper een volledige garantie geeft voor de solvabiliteit van de debiteur, lag dat anders. De verkoper werd daarbij geacht de vordering (economisch bezien) te behouden (vgl. de situatie in de directe belastingen; zie par. 7.3.4). De factor zou vervolgens verschillende hoofdprestaties aan de verkoper verrichten, waaronder verlening van krediet, het verzorgen van de debiteurenadministratie en incasso. De Bundesfinanzhof twijfelde over de juistheid van dit Duitse nationale recht. Het is denkbaar dat bij de beantwoording van de prejudiciële vragen vervolgens alle aandacht is uitgegaan naar het bestaan van een onderscheid in de heffing van omzetbelasting bij eigenlijke factoring en bij oneigenlijke factoring, waarbij andere mogelijke schakeringen uit het oog zijn verloren. De vergelijkingen die het Hof van Justitie meermaals maakt tussen eigenlijke en oneigenlijke factoring, vormen daarvoor een aanwijzing.9 Plausibel is daarom dat het Hof van Justitie met ‘alle vormen van factoring’ eigenlijk heeft willen aangeven dat geen onderscheid mag worden gemaakt tussen eigenlijke en oneigenlijke factoring, vooropgesteld dat invordering van schuldvorderingen het hoofddoel is.