5.2 Principal-agent theory

In paragraaf 3.2 stipte ik de vijf belangrijkste kenmerken van een kapitaalvennootschap aan.1 Die kenmerken kunnen aanleiding geven tot belangenconflicten.2 Bij de vaststelling van de in de inleiding van dit hoofdstuk geschetste, interne verhoudingen speelt op een hoger, abstracter niveau de principal-agent theory.3 De principal-agent theory behelst het probleem dat de principaal voor zijn welbevinden afhankelijk is van de agent. Meer in het bijzonder rijst de vraag hoe de principaal de agent kan motiveren te handelen in zijn belang in plaats van dat de agent in diens eigen belang handelt. In veel contractuele relaties ligt dat potentiële probleem verborgen. De kern van het probleem is, dat de agent in de regel over meer en betere informatie beschikt dan de principaal, ook wel informatieasymmetrie genoemd. De agent is meestal de specialist en heeft door zijn positie ook een kennisvoorsprong. De agent is weliswaar gehoorzaamheid verschuldigd aan zijn principaal, maar de principaal kan hem niet afdoende controleren. Los van deze afstand tussen de principaal en de agent, krijgt de agent juist en mede door zijn informatie- en kennisvoorsprong ruimte om buiten of zelfs tegen het belang van zijn principaal zijn eigen belang te dienen. Dat werkt opportunistisch handelen van de agent in de hand. De waarde van de prestatie van de agent voor de principaal vermindert door dit agency problem. Direct, omdat de belangen van de principaal (mogelijk) niet (optimaal) worden gediend. Maar ook indirect. Om zich van de kwaliteit van de prestatie van de agent te verzekeren zal de principaal de agent moeten controleren. Die kosten worden ook wel agency costs genoemd. Hoe complexer de taken van de agent zijn en de vrijheid die in dat kader en daarom aan de agent door de principaal moet worden gegeven, des te groter deze kosten zullen zijn.

In een onderneming kan sprake zijn van drie agency problems.4 Het eerste is het probleem tussen aandeelhouders (principalen) en bestuurders (agenten) van een vennootschap.5 Het probleem ligt hierin dat de aandeelhouders zich ervan willen verzekeren dat de bestuurders in het belang van de aandeelhouders handelen en niet in het belang van de bestuurder zelf. Het tweede probleem speelt tussen meerderheids- en minderheidsaandeelhouders. In dat geval zijn de minderheidsaandeelhouders de principalen en de meerderheidsaandeelhouders de agenten. Hoe kunnen de minderheidsaandeelhouders zich ervan verzekeren dat ook hun belang wordt gediend? Hoe kunnen zij zich ervan verzekeren dat zij niet worden ‘overstemd’ door de meerderheidaandeelhouders?6 In breder verband komt dit probleem binnen een vennootschap aan de orde wanneer een van de bij de vennootschap betrokkenen het in zijn macht heeft besluiten te nemen die de belangen van andere betrokkenen als geheel raken. Te denken valt aan aandeelhouders met vetorechten en aan houders van prioriteits- en preferente aandelen. Het derde agency problem heeft betrekking op de onderneming zelf, meer in het bijzonder haar eigenaren en haar contractspartijen (dat wil zeggen derden met wie de vennootschap overeenkomsten heeft gesloten). Te denken valt aan werknemers, leveranciers, klanten en dergelijke. De onderneming is in dit probleem de agent en de contractspartijen zijn de principalen. Hoe kunnen bijvoorbeeld klanten zich ervan verzekeren dat zij niet worden afgezet?

In het kader van dit onderzoek zijn deze agency problems van belang. Bij het eerste probleem staat de kapitaalverschaffer zonder stemrecht als principaal in verhouding tot het bestuur van de vennootschap als agent. Een bijkomend en klemmend probleem is dat die kapitaalverschaffer geen stemrecht heeft. Hij heeft aldus geen of minder mogelijkheden om zich ervan te verzekeren dat het bestuur in zijn belang handelt. Hoewel, bijvoorbeeld, de stemrechtloze aandeelhouder dezelfde rechten, behalve het stemrecht, als een gewone aandeelhouder heeft, is hij – waar het gaat om het nemen van besluiten in de algemene vergadering – afhankelijk van de aandeelhouder met stemrecht. Met andere woorden: waar een gewone aandeelhouder met stemrecht via dat stemrecht als principaal zijn eigen belang kan en mag dienen, staat de stemrechtloze aandeelhouder aan de kant en mag hij hopen dat de aandeelhouder met stemrecht in diens stemgedrag ook rekening houdt met het belang van de stemrechtloze aandeelhouder. Dat slaat de brug naar het tweede agency problem tussen meerderheids- en minderheidsaandeelhouders. In zekere zin is de kapitaalverschaffer zonder stemrecht slechter af dan de minderheidsaandeelhouder. Indien sprake is van een gewone minderheidsaandeelhouder heeft die aandeelhouder wel stemrecht, hetgeen een voordeel kan zijn in situaties waarin besluiten met een gekwalificeerde meerderheid moeten worden genomen. De kapitaalverschaffer zonder stemrecht heeft dat voordeel niet. Hij kan dus niet of in mindere mate dan de minderheidsaandeelhouder zich ervan verzekeren dat zijn belang wordt gediend. Dat is een argument om de stemrechtloze aandeelhouder het recht tot benoeming van een bestuurder of het instructierecht toe te kennen.

Het derde agency problem gaat niet alleen uit van de interne verhoudingen, maar ook van externe verhoudingen. Vertaald naar het Nederlandse vennootschapsrecht kan worden uitgegaan van het stakeholders-model.7 Het bestuur – en, indien ingesteld, de raad van commissarissen van een BV – moeten bij de uitoefening van hun taak het belang van de door de vennootschap gedreven onderneming nastreven. Dat vennootschappelijke belang is, uitgaande van de resultante-benadering, de resultante van de afweging van belangen van hen die bij de vennootschap en de door haar gedreven onderneming zijn betrokken. Daartoe behoren in de eerste plaats de aandeelhouders, maar bijvoorbeeld ook werknemers, afnemers, leveranciers, financiers en schuldeisers van de onderneming.8 Op dit vennootschappelijk belang kom ik in paragraaf 5.4 terug.

Agency problems kunnen agency costs opleveren. In het algemeen kan worden gesteld dat het terugdringen van de agency costs in het belang van alle partijen is.9 Voor beursgenoteerde ondernemingen geldt de Corporate Governance Code. Deze code beoogt onder meer de agency costs te reduceren door opportunistisch gedrag van zowel de principaal als de agent te reguleren. Beursgenoteerde ondernemingen zijn NV’s. Dit onderzoek stelt echter de kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV centraal, zodat de Corporate Governance Code voor deze rechtspersoon geen richtlijn is voor het terugdringen van de agency costs en voor het vaststellen van de interne verhoudingen en welke (rechts)normen in die verhoudingen gelden. Daarbij speelt in het bijzonder een rol dat – hoewel historisch gezien de NVen de BV nauw aan elkaar verwant zijn – de aard van de BV veelal een andere is dan die van de NV. In de BV gaat het in de regel om besloten verhoudingen, anders dan in de NV. In die laatste vennootschap staan veelal open verhoudingen centraal. Ik licht de beslotenheid van de BV in de volgende paragraaf, paragraaf 5.3, toe.

In het algemeen kan gesteld worden dat de in dit hoofdstuk te bespreken interne verhoudingen van invloed zijn op de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Daarop kom ik in hoofdstuk 7 terug.