9.2.3 Hoe kan de kapitaalverschaffer zonder stemrecht op de interne verhoudingen in de BV invloed uitoefenen en zijn rechten waarborgen?

Hoofdstuk 8 beantwoordt de derde hoofdvraag: hoe kan de kapitaalverschaffer zonder stemrecht invloed op de interne verhoudingen in de BV uitoefenen en zijn rechten waarborgen? Er zijn diverse middelen voor de kapitaalverschaffers zonder stemrecht om hun rechten af te dwingen of hun rechtspositie te verbeteren.

Het agenderingsrecht van art. 2:224a lid 1 BW komt toe aan de stemrechtloze aandeelhouder, de houder van aandelen waarvan het stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder en de houder van een certificaat van aandeel met vergaderrecht. Voor alle agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffers zonder stemrecht geldt dat zij aan de kapitaaleis moeten voldoen. Het agenderingsrecht komt niet toe aan de certificaathouder zonder vergaderrecht en evenmin aan de houder van een participatiebewijs. De conclusie is dan ook dat alleen vergadergerechtigden agenderingsgerechtigd zijn. Diezelfde conclusie geldt voor het bijeenroepingsrecht van art. 2:220 lid 2 BW. Alleen vergadergerechtigden zijn bijeenroepingsgerechtigd.

Er staat de vergadergerechtigde kapitaalverschaffer zonder stemrecht een aantal rechtsmiddelen ten dienste indien tijdens de algemene vergadering zijn recht op informatie is geschonden. Voorwaarde is dat deze kapitaalverschaffer zonder stemrecht tevergeefs tijdens de algemene vergadering om informatie of inlichtingen heeft gevraagd. Van de in paragraaf 8.4 besproken middelen om het recht van inlichtingen af te dwingen lijken een vordering gebaseerd op art. 2:217 lid 2 BW, de exhibitieplicht van art. 843 Rv, het voorlopig getuigenverhoor en het enquêterecht het meest effectief. Voor het enquêterecht geldt als beperking dat slechts indien de toestand van de vennootschap of het belang van het onderzoek dat vergt de vennootschap op grond van een onmiddellijke voorziening gelast kan worden de aandeelhouder de tijdens de algemene vergadering onthouden informatie te verschaffen.

Een ander middel is de vordering tot medewerking tot het nemen van een besluit. Deze vordering komt naar mijn mening toe aan alle kapitaalverschaffers zonder stemrecht, uitgezonderd de houder van certificaten zonder vergaderrecht. Deze laatste behoort immers niet tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW. De grondslag van de vordering is de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid. Ik ben van mening dat de rechter met terughoudendheid deze vordering moet beoordelen.

De kapitaalverschaffer zonder stemrecht die tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW behoort, komt de vordering tot vernietiging van besluiten ex art. 2:15 lid 1 onder b BW toe. De houder van certificaten zonder vergaderrecht komt deze vordering naar mijn mening niet toe. De vennootschap heeft niet gewild dat deze certificaathouder(s) invloed op de besluitvorming kan uitoefenen. De statuten kennen deze certificaten geen vergaderrecht toe.

In spoedeisende zaken kan voornamelijk de kapitaalverschaffer zonder stemrecht die tot de kring van betrokkenen behoort in kort geding een onmiddellijke voorziening bij voorraad vorderen. De grondslag van een dergelijke vordering kan strijdigheid met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid zijn. Gelet op de aard van de procedure en het voorlopige karakter van de op te leggen maatregel is naar mijn mening de uitkomst van deze procedure voor de kapitaalverschaffer zonder stemrecht onzeker.

Het recht van enquête komt alle kapitaalverschaffers zonder stemrecht toe (mits zij aan de kapitaaleis voldoen), uitgezonderd de houder van een participatiebewijs. Op grond van art. 2:346 lid 1 onder e BW1 acht ik het echter mogelijk dat de houder van een participatiebewijs bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de enquêtebevoegdheid wordt toegekend. Daarbij zal aan de kapitaaleis voldaan moeten zijn, omdat anders de houder van een participatiebewijs in een gunstiger positie komt te verkeren dan de andere kapitaalverschaffers zonder stemrecht. Daarnaast acht ik het mogelijk dat de houder van een participatiebewijs zich ex art. 282 lid 1 Rv als belanghebbende in de enquêteprocedure voegt.

De kapitaalverschaffer zonder stemrecht die niet aan de kapitaaleis voldoet, kan zich als belanghebbende in de enquêteprocedure voegen. Bovendien kan de OK ook ambtshalve de kapitaalverschaffer als belanghebbende oproepen. Daarnaast bestaat voor iedere belanghebbende de mogelijkheid een zelfstandig verzoek in te dienen, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke enquêteverzoek. De kapitaalverschaffer zonder stemrecht kan ook baat hebben bij de situatie dat de rechtspersoon zelf een verzoek tot enquête indient.

De vraag of het enquêterecht een probaat middel is ter bescherming van de aan de rechtsfiguren zonder stemrecht verbonden financiële rechten, kan niet zonder meer met ‘ja’ worden beantwoord. Wel zal de uitkomst van de enquêteprocedure ertoe kunnen leiden dat besluitvorming met betrekking tot uitkeringen zorgvuldiger en beter gemotiveerd geschiedt, waarbij extra aandacht zal worden besteed aan de positie van de kapitaalverschaffer zonder stemrecht en de motivering van de rechter om tot vernietiging van het besluit tot reservering te komen.

De vordering tot gedwongen overdracht of uitstoting in de geschillenregeling komt toe aan de stemrechtloze aandeelhouder en de houder van aandelen waarvan het stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder, mits aan de kapitaaleis van art. 2:336 BW is voldaan. De vordering komt niet toe aan de certificaathouder en evenmin aan de houder van een participatiebewijs. De vordering tot uittreding ex art. 2:343 BW komt eveneens toe aan de stemrechtloze aandeelhouder en de houder van aandelen waarvan het stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker of pandhouder, doch niet aan de certificaathouder en evenmin aan de houder van een participatiebewijs.

Een knelpunt in de regeling van de vordering tot uitstoting en de vordering tot uittreding is dat deze vorderingen niet toekomen aan de certificaathouder. Ik zie geen goede reden waarom de stemrechtloze aandeelhouder wel en de houder van een certificaat met vergaderrecht niet deze vorderingen toekomt, terwijl de certificaathouder enquêtegerechtigd is. Een (ander) knelpunt in de regeling van de vordering tot uitstoting is de kapitaaleis van ten minste een derde van het geplaatste kapitaal, die art. 2:336 BW stelt. Daarvoor is evenmin een goede reden te bedenken. Ik pleit er voor die kapitaaleis gelijk te trekken met de kapitaaleis voor het indienen van een enquêteverzoek ex art. 2:346 lid 1 onder b BW, zijnde ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal. De houder van een certificaat zonder vergaderrecht behoort niet tot de kring van betrokkenen, zodat ik aan hem niet de vordering tot uitstoting en de vordering tot uittreding zou willen laten toekomen.

In paragraaf 8.10 kwam ik tot de conclusie dat het stemrecht op stemrechtloze aandelen in voorkomend geval niet moet ‘herleven’. Dat zou op praktische bezwaren stuiten. Bovendien biedt de wet de stemrechtloze aandeelhouder reeds voldoende bescherming dan wel mogelijkheden zijn positie te versterken.

Tot slot betoogde ik in paragraaf 8.11 dat zowel statutair als buiten-statutair de rechtspositie van de stemrechtloze aandeelhouder kan worden versterkt.