8.4.1 Toestemming met negatief rechtsgevolg

345. In een aantal gevallen heeft het ontbreken van toestemming achteraf consequenties voor degene die zonder toestemming heeft gehandeld. Het verkrijgen van de benodigde toestemming voorkomt dat die consequenties zich voordoen.

346. De wet vereist in een aantal gevallen toestemming voor het verrichten van een rechtshandeling, op straffe van vernietigbaarheid van de toestemmingsbenodigde rechtshandeling.1 Dit geldt bijvoorbeeld voor het aangaan van een overeenkomst van borgtocht, zonder dat de borg toestemming verkregen heeft van zijn of haar echtgenoot (art. 1:89 jo. 1:88 BW).2 In gelijke zin is het zonder toestemming verrichten van een rechtshandeling vernietigbaar, als er een belangentegenstelling bestaat tussen de lasthebber en de (particuliere) lastgever.3 Opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van het UWV is vernietigbaar.4

347. Als voor een feitelijke gedraging toestemming moet worden gevraagd, bijvoorbeeld omdat met de gedraging inbreuk wordt gemaakt op iemand anders goed of recht, wordt het zonder toestemming verrichten van die feitelijke handeling veelal bestraft met onrechtmatigheid.5 Degene die bijvoorbeeld zonder toestemming de naam van een ander gebruikt, handelt onrechtmatig, evenals degene die zonder toestemming een boom te dicht bij de erfscheiding plaatst. Als een patiënt toestemming weigert te geven voor een medische verrichting, dan mag die verrichting in beginsel niet plaatsvinden.6 Wordt de handeling zonder toestemming verricht, dan is de hulpverlener uit onrechtmatige daad aansprakelijk. Daarnaast kan de arts tuchtrechtelijk aansprakelijk zijn, en is bovendien sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst.7

348. In de twee voorbeelden die afkomstig zijn uit Boek 2 BW, zijn de rechtsgevolgen indirect. Als bestuurders van een rechtspersoon geen goedkeuring vragen van de raad van commissarissen voor de in art. 2:63j BW opgesomde rechtshandelingen, tast dat hun vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aan. De rechtshandelingen zijn geldig verricht. Er kan echter wel sprake zijn van onbehoorlijke taakvervulling in de verhouding tussen bestuur en vennootschap. De bestuurders van een rechtspersoon die zonder toestemming van de aandeelhouders overstappen op het 403-regime voor de jaarrekening van hun concern, publiceren ongeoorloofd geen volledige jaarrekening (art. 2:403 lid 1, aanhef en onder b BW). Dit kan eveneens leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.8