10.6.2 Consequenties voor toerekening van kennis

456. De vraag naar toerekening van kennis speelt in dit verband wanneer een wederpartij zich benadeeld acht doordat de handelende functionaris niet op de hoogte was van de geheime informatie en die dus ook niet in het belang van de wederpartij heeft benut. Het kan zijn dat de wederpartij vindt dat de rechtspersoon die geheime informatie met hem had moeten delen op grond van bijvoorbeeld een zorgplicht die volgens de wederpartij zwaarder weegt dan de contractuele geheimhoudingsplicht van de rechtspersoon jegens de derde. Het kan ook zijn dat de wederpartij vindt dat de jegens hem handelende functionaris gebruik had moeten maken van de informatie op een wijze die niet noodzakelijkerwijs zou hebben meegebracht dat de geheime informatie aan de wederpartij bekend werd gemaakt.

457. Bij de eerste vorm van contractuele geheimhoudingsbedingen (verbod op interne informatie-uitwisseling) schiet de rechtspersoon in beginsel toerekenbaar tekort jegens de derde aan wie hij geheimhouding heeft toegezegd indien de informatie wordt gedeeld met medewerkers aan wie de rechtspersoon op grond van het contract deze informatie niet mag verschaffen. De concrete vraag die uiteindelijk moet worden beantwoord is dan: mocht in het onderhavige geval van de rechtspersoon worden gevergd dat die wanprestatie jegens de derde zou plegen ten gunste van de wederpartij? In concrete situaties kan dit bijvoorbeeld inhouden: mocht de contractuele wederpartij dat gerechtvaardigd verwachten, handelde de rechtspersoon onrechtmatig jegens de wederpartij door zich te houden aan het geheimhoudingsbeding, ging de klachttermijn van art. 6:89 BW lopen ook al zou klagen een schending van het geheimhoudingsbeding hebben opgeleverd, enzovoort. Voor deze afweging kunnen in abstracto niet veel meer dan enkele richtlijnen worden gegeven. Hier geldt deels hetzelfde als bij ad hoc geheimhouding ter voorkoming van handel met voorwetenschap: de rechter zal zich er rekenschap van moeten geven dat de rechtspersoon niet steeds in staat is om in het concrete geval de belangen van de wederpartij af te wegen tegen die van de derde, omdat hij vooraf moet beslissen wie toegang tot de informatie krijgt. Tegelijkertijd staat het de rechtspersoon die bij het aangaan van de contractuele geheimhoudingsplicht ‘op zijn vingers kan natellen’ dat hij de belangen van bepaalde wederpartijen zou schenden indien hij in zijn omgang met hen geen gebruik zou maken van de geheim te houden informatie, jegens die wederpartijen wellicht niet vrij om systematisch de interne uitwisseling van die informatie te beperken. Ook hier mag van de rechtspersoon worden gevergd dat hij zoekt naar alternatieven. Dat wil zeggen: dat hij maatregelen treft om belangen die bescherming verdienen, zo veel mogelijk te beschermen zonder een contractuele geheimhoudingsplicht te schenden.

Een belangrijk verschil met de situatie van ad hoc geheimhouding ter voorkoming van handel met voorwetenschap ligt in het belang dat de rechtspersoon met de geheimhouding wenst te beschermen. Hier speelt niet het belang van de rechtspersoon om zichzelf en haar medewerkers te behoeden voor het plegen van strafbare feiten. De rechtspersoon betracht geheimhouding ter bescherming van het belang van de derde en ter bescherming van zijn eigen belang om te voorkomen dat hij schadeplichtig wordt jegens de derde wegens een schending van de geheimhoudingsplicht. Het belang van de rechtspersoon om geen wanprestatie te plegen, legt veel minder gewicht in de schaal dan het belang om geen strafbaar feit te plegen. Aan de verboden uit de MAR kan de rechtspersoon niet ontkomen, maar een contractuele geheimhoudingsplicht kiest hij zelf in eigen belang. De catch-22-situatie waarin hij zich bevindt, heeft hij in zekere zin aan zichzelf te danken. Anders dan bij de verboden uit de MAR lopen medewerkers van de rechtspersoon bij overtreding van een contractuele geheimhoudingsplicht ‘namens’ de rechtspersoon ook individueel weinig risico. In de onderlinge verhouding tussen de ondergeschikte en degene in wiens dienst hij stond, hoeft de ondergeschikte niet bij te dragen in de schadevergoeding, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid; zie art. 6:170 lid 3 BW.1 Heeft de wederpartij de opdracht verleend met het oog op de persoon van de medewerker in kwestie, dan kan de medewerker wel individueel risico lopen op grond van art. 7:404 BW jo 7:407 lid 2 BW. Hij wordt dan echter beschermd door een exoneratieclausule van de rechtspersoon, zie art. 6:257 BW (blokkering van de paardensprong). Hoe zwaar de rechtspersoon het belang van de derde bij geheimhouding mag laten wegen, hangt af van het concrete belang dat de derde heeft bij de beperking van de interne uitwisseling van de informatie in kwestie.

458. Bij de tweede vorm van contractuele geheimhoudingsbedingen (verbod op informatie-uitwisseling met derden) zal het voor de rechtspersoon nog moeilijker zijn om te rechtvaardigen dat de wetende functionaris de relevante kennis niet met de handelende functionaris heeft gedeeld. Het onderling delen van informatie binnen de rechtspersoon is immers in beginsel geen tekortkoming in de nakoming van een dergelijk geheimhoudingsbeding. Indien de handelende functionaris relatief eenvoudig in staat had kunnen worden gesteld om de informatie in het belang van de wederpartij te gebruiken zonder de informatie aan de wederpartij kenbaar te maken, zal het voor de rechtspersoon mijns inziens niet eenvoudig zijn om aan kennistoerekening te ontkomen.