7.5.6.3 Toepassing

Benoeming en ontslag van bestuurders zijn belangrijke besluiten (zie resp. art. 2:132 lid 1 BW en art. 2:132 lid 1 jo art. 2:134 lid 1 BW). Bij structuurvennootschappen berust de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders bij de RvC (zie resp. art. 2:158 BW en art. 2:162 BW), waardoor de controle dus enkel indirect, via de controle over de RvC, worden verworven (zie uitgebreid hierna).

Schorsing van een bestuurder is weliswaar een ingrijpende maatregel, maar is van tijdelijke aard. Slechts indien de schorsing overgaat in ontslag, kan er sprake zijn van controleverwerving, mits het om de meerderheid van de bestuurders gaat (zie hierna sub ii). Aangezien schorsing een typische “individuele” maatregel is, zal aan deze voorwaarde niet snel worden voldaan.

Doorslaggevende beïnvloeding van de strategische koers van de vennootschap is enkel aan de orde als de meerderheid binnen het bestuur verworven wordt.1 Als gevolg van de verwerving van de meerderheid in het bestuur wordt de invloed van de overige, “onafhankelijke” bestuurders geneutraliseerd. Degene die de meerderheid van het bestuur controleert kan invloed uitoefenen op de strategie en de uitvoering daarvan. Dat bestuurders naar Nederlands recht gehouden zijn het belang van de vennootschap te behartigen (art. 2:129 lid 5 BW) is voor het materiële controlecriterium en het doel van de biedplicht niet relevant.2 Minderheidsaandeelhouders, net als de overige stakeholders, ontlenen daaraan een zekere bescherming3, maar de gehoudenheid tot behartiging van het vennootschappelijk belang verhindert op zichzelf niet dat de controle over het bestuur en daarmee de controle over de vennootschap wordt verkregen. Pas wanneer die controle ten detrimente van minderheidsaandeelhouders wordt aangewend zal een beroep op het vennootschappelijk belang gedaan (kunnen) worden. Het vennootschappelijk belang heeft een op papier normatieve, maar in de praktijk vooral correctieve rol.

De meerderheid binnen het bestuur kan worden verworven door zittende bestuurders te vervangen door eigen kandidaten4, maar er zijn ook andere manieren.5 Gedacht kan worden aan de volgende situaties. In een driehoofdig bestuur vervangt een groep aandeelhouders een bestuurder door een eigen kandidaat. Indien de twee overige bestuurders – of een van hen – onder invloed van die aandeelhouders staan, bijvoorbeeld via de instructiemacht (§ 7.5.4.2), is er ook sprake van een meerderheid. Ook het ontslaan van een minderheid en vervolgens benoemen van een minderheid kan uiteindelijk de meerderheid opleveren. Ten slotte leidt ook het ontslag van de meerderheid van het bestuur in mijn ogen tot controleverwerving.6 Met het ontslag wordt voorkomen dat het bestuur bepaalde voorgenomen handelingen kan verrichten of besluiten kan nemen, bijvoorbeeld inzake de strategische koers van de vennootschap; deze “passieve” controle is een van de verschijningsvormen van de controle (§ 7.5.3.3). Daarbij komt dat het in de praktijk ondenkbaar lijkt dat na het ontslag bestuurders worden benoemd die niet de steun hebben van de grootaandeelhouder(s). Langs dezelfde lijn mag worden aangenomen dat indien niet het hele bestuur ontslagen wordt, de resterende bestuurders wel de steun van de grootaandeelhouder(s) hebben. Het voorgaande geldt in versterkte mate als de samenwerkende aandeelhouders niet alleen uit zijn op het ontslag van het zittende bestuur, maar daarnaast ook hun vervangers aanwijzen, waardoor zij uiteindelijk de meerderheid van het bestuur controleren.7 In de praktijk komt het overigens niet vaak voor dat aandeelhouders daadwerkelijk over gaan tot ontslag. Afgezien van het frequente gebruik van oligarchische regelingen bij het ontslag van bestuurders8 zal een bestuurder die het vertrouwen verliest van de grootaandeelhouder(s) in de regel de eer aan zichzelf houden. Zowel van de zijde van de bestuurder als van die van de vennootschap wordt zo reputatieschade voorkomen. Indien bestuurders opstappen onder druk van een groep aandeelhouders dan zou ik menen dat ook in dat geval controleverwerving mag worden aangenomen. Datzelfde geldt indien het ontslag niet het einddoel is, maar daarmee wordt gedreigd teneinde een belangrijk bestuursbesluit te beïnvloeden (§ 7.5.4.3). Het kan niet zo zijn dat deze beïnvloeding de dans ontspringt terwijl het daadwerkelijke ontslag wel tot controleverwerving leidt.

Bij de vervanging van een enkele bestuurder ligt controleverwerving niet voor de hand, tenzij sprake is van een eenhoofdig bestuur9^,10 hetgeen in de praktijk niet veel voor komt.11 Dat wordt niet anders als het om de CEO gaat.12 Wel moet rekening worden gehouden met situaties waarin bestuurders meer dan een stem kunnen uitbrengen of een taakverdeling geldt binnen het bestuur.

Het voorgaande moet worden genuanceerd indien er afwijkende regels gelden voor de totstandkoming van bestuursbesluiten. Denk bijvoorbeeld aan een bij statuten of reglement gestelde unanimiteitseis.13 Indien besluiten enkel unaniem kunnen worden genomen is de meerderheid in de bestuursvergadering op zichzelf niet voldoende om besluiten te kunnen nemen; ieder van de overige bestuurders heeft immers een vetorecht. Uiteraard geldt ook hier dat de overige bestuurders onder druk kunnen worden gezet om conform de wens van de aandeelhouders te stemmen (zie nader hierover § 7.5.4.3).

Een tweede belangrijke nuance is een eventuele taakverdeling binnen het bestuur.14 Indien de controle wordt verkregen over de meerderheid van het bestuur betreffende bestuurders met relatief kleine portefeuilles kan worden betwijfeld of er sprake is van controleverwerving. Andersom, hoe moet worden geoordeeld over het geval dat alleen een nieuwe CEO benoemd wordt en de twee overige bestuurders blijven zitten? Zoals hieronder nog duidelijk zal worden moet in dit verband onderscheid worden gemaakt tussen two tier en one tier boards.

Binnen het bestuur in een two tier board-structuur kan een taakverdeling worden gemaakt.15 Deze laat echter de collegiale verantwoordelijkheid voor het beleid en de gang van zaken van het bestuur onverlet, ook terzake van de in de taakverdeling betrokken bevoegdheden.16 De individuele bestuurders zijn aan de beslissingen van het bestuur gebonden.17 Dat geldt ook voor de CEO, ondanks zijn veelvoorkomende rol van primus inter pares.18 Kort en goed: een taakverdeling doet geen afbreuk aan het eerder geformuleerde uitgangspunt dat bij controle van de meerderheid van het bestuur een biedplicht dient te ontstaan (sub I).

In een one tier board-structuur is een taakverdeling in tweeërlei opzicht van meer belang.19 In de eerste plaats zal in een one tier board-structuur onderscheid worden gemaakt tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders.20 Op zichzelf heeft dit onderscheid voor de biedplicht nog geen gevolgen. Een niet-uitvoerende bestuurder is nog steeds bestuurder, ook voor de doeleinden van de biedplicht. Dat wordt pas anders indien in een taakverdeling duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen beide typen bestuurders op de voet van art. 2:129a lid 1 BW. In de tweede plaats is een taakverdeling van belang bij de vaststelling wie binnen het bestuur uiteindelijk de beslissingsmacht heeft. Bij of krachtens21 de statuten kan worden bepaald dat een of meer bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot zijn/hun taken behoren (art. 2:129a lid 3 BW). Besluiten van bestuurders die binnen het kader van de hen toegekende bevoegdheden vallen, worden toegerekend aan het bestuur22 en in het verlengde daarvan aan de vennootschap.23 Dit betekent in beginsel dat de overige bestuurders niet langer beslissingsbevoegd zijn24 en dus niet kunnen overrulen.25 Echter, indien de taakverdeling is neergelegd in een besluit of reglement kunnen de overige bestuurders wel overrulen door een nieuw besluit te nemen.26

De door mij bepleite benadering, waarin controleverwerving pas wordt aangenomen indien de meerderheid van het bestuur onder de controle van de samenwerkende aandeelhouders komt, sluit aan bij de meeste van de onderzochte lidstaten. In het Verenigd Koninkrijk is bij verwerving van de controle over de meerderheid van de bestuurders sprake van een board control-seeking proposal (zie over dit begrip eerder § 5.3.2.2).27 Ook wordt controleverwerving aangenomen in België en Frankrijk, waar de acting in concert-regels naar de consolidatiecriteria uit het jaarrekeningenrecht28 verwijzen, die aansluiten bij het kunnen benoemen of ontslaan van de meerderheid van de bestuurders.29 De Duitse toezichthouder BaFin gaat er van uit dat het ontslag van een of meer bestuurders de voor een biedplicht vereiste invloed kan opleveren, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.30

De meeste van de onderzochte landen maken geen onderscheid tussen benoeming en ontslag van bestuurders; uitzonderingen zijn het Verenigd Koninkrijk31 en Italië.32

Benoeming van commissarissen is in beginsel een bevoegdheid van de algemene vergadering (art. 2:142 lid 1 BW) en is daarmee een belangrijk besluit. Ook bij structuurvennootschappen benoemt de algemene vergadering nieuwe commissarissen (art. 2:158 lid 4 BW). Wel wordt van rechtswege de invloed van aandeelhouders op de benoeming van nieuwe commissarissen beperkt. De eerste beperking is dat de RvC zelf de voordracht doet voor benoeming. Aandeelhouders kunnen kandidaten aandragen, maar de RvC kan weigeren deze voor te dragen. De wet voorziet niet in een procedure waarin de aandeelhouders zich hiertegen kunnen verzetten.33 Een tweede beperking is dat de ondernemingsraad voor een derde van de nieuw te benoemen commissarissen een bijzonder aanbevelingsrecht heeft.34 Tenzij er geen gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheid, is de invloed van de aandeelhouders beperkt tot twee derde van de nieuwe commissarissen.35 Beide beperkingen staan niet in de weg aan het aannemen van een belangrijk besluit. Mogelijk kunnen zij er wel toe leiden dat er geen sprake is van een meerderheid binnen de RvC (zie hierna).

Commissarissen worden ontslagen door degene die hen benoemd heeft; meestal is dat de algemene vergadering (zie eerder); dat maakt dit een belangrijk besluit. De RvC van een structuurvennootschap kan op grond van art. 2:161a BW slechts in zijn geheel ontslagen worden; ontslag van individuele commissarissen is slechts mogelijk met tussenkomst van de OK (art. 2:161 lid 2 BW). In dat geval is geen sprake van een belangrijk besluit.

Uitgangspunt is dat commissarissen tot taak hebben toezicht te houden op het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap en het bestuur met raad terzijde te staan (art. 2:140 lid 2 BW). Daarmee hebben commissarissen in wezen een fundamenteel andere positie dan bestuurders. Dat neemt echter niet weg dat in de praktijk commissarissen met vergaande bevoegdheden kunnen worden uitgerust, afhankelijk van toepasselijkheid van het structuurregime (zie uitgebreid hierna).36

Invloed op de benoeming van de meerderheid van de commissarissen kan leiden tot controleverwerving. De nuances die eerder werden besproken inzake de controle over het bestuur (sub I) – het belang van besluitvormingsregels en/of een taakverdeling bij het bepalen van die meerderheid – zijn ook relevant als het om commissarissen gaat. Niet van belang is of het gaat om uitbreiding van de RvC met een nieuw voorgedragen lid37 of om het voordragen van een of meer opvolger(s) voor een (of meer) vertrekkende commissaris(sen). Uiteraard leidt dit wel tot een andere berekening van de meerderheid.

In de praktijk komt het geregeld voor dat aandeelhouders invloed uitoefenen op de benoeming van “eigen” commissarissen.38 Zelden echter gaat het daarbij om de meerderheid van de commissarissen39, tenzij als gevolg van een change of control. Dat laatste doet zich soms voor als onderdeel van een herstructurering40, maar vaker bij een openbaar bod41^,42. Ik zou controleverwerving willen aannemen in het – in de praktijk veelvoorkomende – geval dat de RvC ofwel een bindend voordrachtsrecht heeft inzake de benoeming van nieuwe bestuurders43 of een goedkeuringsrecht ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten. Dat commissarissen gehouden zijn tot behartiging van het vennootschappelijk belang en niet de belangen van de aandeelhouders die hen benoemd hebben, staat – evenals bij de benoeming van eigen bestuurders (§ 7.5.6.3 sub I) – niet in de weg aan het aannemen van de controle.

Ook het ontslag van de meerderheid van de commissarissen is een voor de controle relevante omstandigheid. Aldus kan immers worden voorkomen dat commissarissen bepaalde, de aandeelhouders onwelgevallige beslissingen nemen. Denk bijvoorbeeld aan het niet-geven van goedkeuring aan een belangrijk bestuursbesluit of het voordragen van een bestuurder die niet de steun van die aandeelhouders heeft. Net zoals bij het ontslag van de meerderheid van het bestuur heeft hier te gelden dat het in de praktijk ondenkbaar is dat na het ontslag commissarissen worden benoemd die niet de steun hebben van de grootaandeelhouder(s) (sub I). Indien een groep aandeelhouders een dusdanig grote druk op commissarissen uitoefent dat laatstgenoemden zich genoodzaakt zien om op te stappen, is eveneens sprake van controleverwerving.44 Dat geldt in versterkte mate bij een structuurvennootschap. Het collectieve ontslag van de RvC is een zeldzaam verschijnsel.45 Juist vanwege de relatieve zwaarte van het collectieve ontslag zal in de praktijk eerder op informele wijze invloed worden uitgeoefend op de besluitvorming door de RvC en het bestuur (vgl. § 7.5.6.3 sub I).

Bij structuurvennootschappen is de RvC bevoegd tot benoeming, schorsing en ontslag van het bestuur (art. 2:162 BW jo art. 2:134 lid 1 BW) en beschikt zij over een wettelijk goedkeuringsrecht ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten (art. 2:164 BW). Gelet hierop kan naar mijn mening worden gesteld dat degene die de RvC van een structuurvennootschap controleert, ook het bestuur controleert en daarmee de vennootschap.46 Een bijzonder geval is de benoeming van nieuwe commissarissen na het collectief ontslag van de RvC van een structuurvennootschap. Indien het collectieve ontslag is afgedwongen door samenwerkende aandeelhouders is reeds op dat moment sprake van controleverwerving (zie hierna § 7.5.4.4. sub II) en is de benoeming van nieuwe bestuurders minder van belang. Dat is anders als aandeelhouders niet samenwerken in het kader van het ontslag, maar wel ten aanzien van de daarop volgende benoeming. Maar, het is de vraag of dit een realistisch scenario is. Te meer omdat het de OK is die na het collectieve ontslag een of meer tijdelijke commissarissen benoemt, die zo snel mogelijk nieuwe commissarissen dienen voor te dragen met inachtneming van de normale benoemingsregeling van art. 2:158 BW (art. 2:161a lid 4 BW). Bovendien kunnen de tijdelijke commissarissen niet worden ontslagen door de aandeelhouders (art. 2:161a lid 1 BW, laatste zin).47

Op dit punt bestaat in de onderzochte landen geen eenduidig beeld. De Franse acting in concert-regels verwijzen naar de consolidatiecriteria uit het jaarrekeningenrecht, die op hun beurt aansluiten bij het kunnen benoemen of ontslaan van de meerderheid van het bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van de vennootschap.48 In Duitsland49 en het Verenigd Koninkrijk wordt weliswaar aangenomen dat de controle via de RvC kan worden verworven en dat dat een biedplicht kan opleveren, maar ligt de nadruk op de benoeming van commissarissen. In het Verenigd Koninkrijk wordt bovendien het voorstel om twee of meer non-executive directors50 te benoemen of te vervangen doorgaans niet als board control-seeking gezien.51 In de overige landen wordt geen controle aangenomen bij de benoeming en/of het ontslag van de meerderheid van de commissarissen. In België zijn weliswaar net als in Frankrijk de jaarrekeningrechtelijke consolidatiecriteria overgenomen in de vennootschapsrechtelijke definitie van de controle, echter zonder de in die criteria genoemde controle over het toezichtsorgaan.52 Naar Italiaans recht is geen sprake van de controle bij het benoemen van (de meerderheid van de) commissarissen.

Ook een besluit omtrent het al dan niet uitkeren van dividend is een belangrijk besluit; in beginsel gaan de aandeelhouders over de bestemming van de winst (art. 2:105 lid 1 BW).53 De statuten kunnen bepalen dat een ander orgaan de bevoegdheid heeft te bepalen of een deel daarvan wordt gereserveerd (art. 2:101 lid 6 BW).54

Vaststaat dat de strategische betekenis van een “dividendbesluit” – de onnauwkeurige verzamelterm voor de hiervoor (sub i) genoemde besluiten – niet aan de vermogenspositie van de aandeelhouders gerelateerd moet worden, maar aan vennootschappelijke factoren zoals de behaalde winst, eerder uitgekeerd dividend en met name de ondernemingsstrategie. Dividend is in algemene zin voor de gemiddelde belegger een belangrijk onderwerp, maar pas als het dividendbesluit de strategische koers van de vennootschap raakt, mag de controle worden aangenomen en is een biedplicht gerechtvaardigd.

In beginsel lijkt mij een “dividendbesluit” niet van strategische betekenis. Vaak zal een strategiewijziging eerder oorzaak dan gevolg zijn van een bepaald dividendbesluit. Denk aan de gevallen Stork en ASMI, waar hedgefondsen uit waren op een strategiewijziging (in beide gevallen: het verlaten van de conglomeraat-strategie) en op uitkering van de daaruit voortvloeiende baten aan de aandeelhouders. Het enkele feit dat er sprake is van een breuk met eerder gevoerd beleid, lijkt mij daarvoor in ieder geval onvoldoende. Een terughoudende toets is te meer aangewezen gelet op de vrijheid die het beslissingsbevoegde orgaan heeft naar Nederlands recht.55

Wel van strategische betekenis is in mijn ogen de invoering van een loyaliteitsdividend of loyaliteitsstemrecht, waarbij aandeelhouders die zich voor langere tijd aan de vennootschap verbinden een hoger dividend of extra stemrecht ontvangen. De gedachte daarbij is dat hiermee de strategie kan worden beschermd tegen ongewenste invloeden van niet duurzaam bij de vennootschap betrokken aandeelhouders (zie eerder § 2.4.3.2). Voor invoering van een dergelijk loyaliteitsdividend of -stemrecht zal in de regel ook een statutenwijziging nodig zijn56.57

Geen van de regelingen uit de onderzochte landen, die uitgaan van een materieel controlecriterium (vgl. eerder § 7.3.3.3 sub VI) noemt dividenduitkering als zodanig.

Besluiten die de kapitaalstructuur van de vennootschap betreffen, zijn belangrijke besluiten nu de algemene vergadering daar dwingendrechtelijk bij wordt betrokken. Relevant zijn de volgende besluiten: inkoop (art. 2:98 BW), kapitaalvermindering (art. 2:99 BW), uitgifte (art. 2:96 BW) en beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht (art. 2:96a BW).

Besluiten betreffende de kapitaalstructuur kunnen relevant zijn voor de strategische koers van de vennootschap, maar noodzakelijk is dat zeker niet.

Voor wat betreft een emissie lijkt mij niet van strategische betekenis de periodieke delegatie van de emissiebevoegdheid aan het bestuur, meestal bovendien begrensd tot 10% van het geplaatste kapitaal plus 10% extra voor bijzondere gevallen zoals een overname.58 Datzelfde geldt voor de eveneens periodiek gedegeleerde bevoegdheid tot uitsluiting van het voorkeursrecht binnen die grenzen. Gaat het om een bijzondere emissie, bijvoorbeeld een zeer omvangrijke59 of emissie van beschermingsaandelen (preferente aandelen, prioriteitsaandelen, etc.), dan is dat waaarschijnlijk anders. Ook hiervoor geldt weer dat uitsluiting of beperking van het voorkeursrecht in die omstandigheden wel strategische implicaties zal hebben.

Een aandeleninkoop kan een strategische dimensie hebben, maar net als bij dividendbesluiten (zie eerder sub III.ii) zal het eerder andersom zijn: aandeelhouders dringen aan op een koerswijziging, gevolgd door uitkering van de opbrengst – al dan niet via een inkoop – aan aandeelhouders.

Intrekking van aandelen60, de eerste variant van kapitaalvermindering, komt wel voor bij beursvennootschappen, maar vooral om ruimte te creëren om aandelen te kunnen inkopen61 of na uitgifte van beschermingsprefs62. Benadeling van minderheidsaandeelhouders ligt ook niet voor de hand gelet op de regeling van art. 2:99 BW; bij aandelen van dezelfde soort moet evenredigheid worden betracht (lid 3), bij verschillende soorten is goedkeuring per soort vereist (lid 4). De tweede kapitaalverminderingsvariant, het verlagen van het nominaal bedrag, waarvoor een statutenwijziging noodzakelijk is (art. 2:99 lid 1 BW), raakt de strategie, noch identiteit of karakter van de vennootschap (§ 7.5.5) en leidt ook niet tot gevaar van benadeling van minderheidsaandeelhouders.

Geen van de regelingen uit de onderzochte landen, die uitgaan van een materieel controlecriterium (vgl. eerder § 7.3.3.3 sub VI), noemt wijzigingen in de kapitaalstructuur als zodanig.

Van sommige door mij als belangrijk aangeduide besluiten (§ 7.5.5.3) staat vast dat zij niet tot controleverwerving kunnen leiden. Voor wat betreft besluiten die mogelijk implicaties hebben voor de strategie van de aan de vennootschap verbonden onderneming is enkel van belang het besluit tot schorsing en opheffing van de schorsing van een bestuurder door de RvC (resp. art. 2:134 lid 1 BW en art. 2:147 BW lid 2 BW; zie eerder § 7.5.6.3 sub I.i).