2.1.2 Goederenrecht en verbintenissenrecht

Het hierboven beschreven risico (het risico dat jij wel presteert terwijl jouw wederpartij dat niet doet), doet zich vooral gevoelen in geval van insolventie van de wederpartij. Normaal gesproken resulteert een niet-nakomen van de wederpartij in een vordering op deze wederpartij uit wanprestatie, of ontstaat er anderszins een verbintenisrechtelijke aanspraak op de niet-nakomende wederpartij ten behoeve van de partij die daardoor de prestatie niet ontvangen heeft. Echter, in geval van insolventie van de wederpartij is het waarschijnlijk dat een verbintenisrechtelijke aanspraak niet het gewenste resultaat oplevert; een ongesecureerde vordering zonder voorrang betekent doorgaans dat de crediteur slechts een percentage van de vordering ontvangt, als het al tot een uitkering aan concurrente crediteuren komt.1

Het klassieke onderscheid tussen goederenrecht en verbintenissenrecht komt ook om de hoek kijken bij het antwoord op de vraag wat ik onder ‘gelijktijdig presteren’ versta. Dat onderscheid valt onder andere te verklaren vanuit de wens van de jurist om het risico op onfortuinlijke gebeurtenissen te leggen bij de partij die dit risico zou moeten dragen. Een persoon met een goederenrechtelijke aanspraak op een goed draagt het risico van een onfortuinlijke gebeurtenis in de sfeer van dat goed zelf (waardedaling of tenietgaan), maar is wel separatist; een onfortuinlijke gebeurtenis (c.q. insolventie) van een andere persoon deert hem of haar niet.2 Een persoon met een verbintenisrechtelijke/persoonlijke aanspraak voelt een dergelijke onfortuinlijke gebeurtenis wel (en loopt dus risico). Dit onderscheid duidt aan en bakent af wat ik onder ‘risicoloosheid’ of ‘waterdichtheid’ van het systeem versta; ik doel hier op risico’s die een persoon loopt, die vermeden hadden kunnen worden door middel van het toekennen van een goederenrechtelijke aanspraak. Risico dat ontstaat door waardedaling of tenietgaan van goederen valt derhalve buiten het bestek van dit preadvies. Dit strookt ook met de omvang van de zorgplicht van de notaris, zoals weergegeven in paragraaf 1 (vergelijk voetnoot 41): deze zorgplicht ziet op het zorgen voor een vrije en onbezwaarde levering van een onroerende zaak, maar brengt niet met zich dat de notaris gehouden is om wanprestatie te voorkomen die bijvoorbeeld ontstaat door de aanwezigheid van asbest in het pand.

Het doel van ‘gelijk oversteken’ is om het persoonlijke risico weg te nemen door een goederenrechtelijke aanspraak te verschaffen. Gelijktijdig presteren betekent dan ook, dat het verschaffen en het ontvangen van de goederenrechtelijke aanspraak gelijktijdig moet geschieden bij transacties waarbij een persoon een goederenrechtelijke aanspraak prijsgeeft opdat die persoon een goederenrechtelijke aanspraak van de wederpartij ontvangt (een ruilkarakter derhalve).3 Dit correspondeert met de in het Baarns beslag-arrest gekozen formulering (zie par. 3.2); in de context van de overdracht van een onroerende zaak, zijn levering en betaling de goederenrechtelijke tenuitvoerlegging van de verbintenisrechtelijke verplichting.