2.3.2 Geen objectieve inhoud

Het uitgangspunt dat rechterlijke vrijheid daar aanvangt waar het recht een leemte laat, komt mij als onjuist voor. In die zin sluit ik mij aan bij de kritiek van Dworkin op de ideeën van Hart. Iedere rechterlijke arbeid is interpretatie en doet het recht van vorm en kleur veranderen. In zoverre schiet de vergelijking met een scheidsrechter die Hart biedt naar mijn idee tekort. Die vergelijking gaat er immers van uit dat het recht te vergelijken is met het spelregelboek van bijvoorbeeld voetbal. In die vergelijking treedt rechterlijke vrijheid op daar waar het moeilijk te zien is of de bal net wel, of net niet over de lijn is. Dit uitgangspunt miskent het feit dat het spelregelboek in het voetbal de enige autoriteit is op basis waarvan het spel gespeeld wordt en het recht in de moderne samenleving van een andere orde is.1 De wet kan hooguit worden gezien als het spelregelboek, maar het recht omvat beginselen, principes en noties van rechtvaardigheid.2

Het is bovendien een illusie om te denken dat rechters in eenvoudige gevallen zonder interpretatie recht kunnen doen. Rechtsvinding is niet gelijk aan wetstoepassing.3 Dit wordt temeer duidelijk indien men zich realiseert dat de wettelijke regeling of het wettelijk systeem niet ongeïnterpreteerd kan worden bezien. Het systeem kan niet objectief gekend worden.4 Vanuit deze gedachte geeft het naar mijn idee dan ook weinig pas om te spreken over de mate van autonomie die een rechter zich veroorlooft als toetssteen voor de beslissing van die rechter. De rechter interpreteert het recht steeds in vrijheid. De kritische verzuchting van Geppaart die erop neerkomt dat de rechtspraak van het Hof van Justitie voor zover deze door doelmatigheidsoverwegingen tot stand komt ‘vrij autonoom’ is,5 getuigt naar mijn idee dan ook van een onjuiste denkwijze.6 Aan deze opmerking ligt immers de misvatting ten grondslag dat wanneer een rechter méér interpretatieve arbeid moet verrichten om een rechtsregel uit te leggen, hij dit in grotere vrijheid doet. Dat suggereert dat de rechter in eenvoudiger gevallen slechts de objectieve inhoud van de norm hoeft toe te passen en in ingewikkelder zaken wordt gedwongen tot discretie of autonomie.7 Die objectieve inhoud bestaat echter niet. De wet is duister en onvolledig.8 Teleologische interpretatie is naar mijn idee niet méér autonoom dan bijvoorbeeld de grammaticale interpretatie. Iedere rechtsvinding verandert het recht, omdat de norm groeit, krimpt en verschuift aan de hand van interpretaties in concrete gevallen. De rechter gebruikt interpretatie en uitlegging om tot een rechtvaardige beslechting van een geschil te komen.9 Zijn oordeel sluit aan op hetgeen er al is en voegt tegelijkertijd iets toe. Hij laat de norm anders achter dan hij hem aantrof. Op deze wijze wordt duidelijk dat de onzekerheid over het toepassingsbereik van bepalingen niet een tekortkoming van het recht blootlegt, maar een wezenlijk kenmerk van de machinerie.

De rechter draagt hierdoor in belangrijke mate bij aan de dynamiek en de groei van het recht. Bij elke beslissing die de rechter neemt, zal deze het bestaande recht moeten beschouwen, becommentariëren en zich ervan bewust zijn dat de uitspraak die hij doet bij het volgende geschil onderdeel zal zijn van dat recht. Er is niet de regel en daarnaast de rechtspraak waarin deze wordt uitgelegd. Er is een rechtsnorm die vanaf zijn ontstaan met iedere toepassing en iedere uitleg van vorm en kleur verandert. Het één is onmogelijk los te zien van het andere. Het recht is daarmee alles behalve een statisch fenomeen.10 Ook onder invloed van maatschappelijke ontwikkelingen verandert de inhoud van het recht voortdurend. Hieruit vloeit voort dat, zelfs waar de rechter zijn uitspraak laat aansluiten op het bestaande recht, en de beslissing dus ook kan worden verklaard uit het bestaande recht, de norm nooit vaststaat en zich in een andere richting kan ontwikkelen dan ooit was beoogd. Het toepassingsbereik van een rechtsnorm is daarom altijd slechts voorlopig en onvolledig.11 Dit geldt ook in de theorieën van Dworkin en Scholten, die ervan uitgaan dat alle recht is, doch gevonden moet worden. Wat nog te vinden is, staat immers niet op voorhand vast.